定作人选任不当与承揽人过错构成共同侵权应连带赔偿

——郑州市中级法院判决河南世纪正扬广告有限公司与王明长、冯立功人身损害赔偿上诉案

戚 谦 [1]

【裁判要旨】
定作人明知承揽人没有从业资格而选任，具有明显过错。承揽人在执行承揽活动中未采取必要的安全措施即让雇员实施高空作业，致使雇员受伤。该事故的发生，定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。


【案情】
　　2008年7月，河南世纪正扬广告有限公司（下称“广告公司”）员工杨祥以郑州市管城区世锦装饰设计工艺部（经营者为孙朋飞，系个体工商户）的名义与冯立功签订一份正扬公司的业务合同订单，正扬公司认可是本单位与冯立功所签。该订单约定冯立功为正扬公司制作、安装广告牌射灯业务，射灯数量59，单价265元，计款15635元，安装费2000元。2008年7月21、23日正扬公司分两次给冯立功支付灯具货款16800元。
　　2008年7月19日，王明长受冯立功雇佣在为正扬公司安装离地5米高的广告牌射灯时，从约2米高的石棉瓦上跌落致颅骨受损，后并发癫痫病。
王明长和冯立功称两人均无安装灯具的相关资质，正扬公司称其不知道冯立功有无资质，没向他要；在安装施工现场没有安全防护措施。
　　王明长诉至法院，要求广告公司、冯立功连带赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、司法鉴定费及检查费、交通费等共计171328.69元。

【裁判】
　　郑州市金水区人民法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护。冯立功雇佣没有任何安装资质的王某为正扬公司安装射灯，又在正扬公司未提供任何安全措施的情况下，让王明长到高空施工，造成王明长不小心从上面掉下摔伤，冯立功作为雇主应负主要责任。正扬公司作为受益方，对冯立功有无安装资质未进行审查，在选任方面存在重大过失，并且施工现场也未提供安全防范措施，造成王明长在安装射灯时被摔伤，对此正扬公司应承担连带责任。但王明长作为一个完全民事行为能力人，其在安装射灯时没有尽到注意安全的义务，造成其摔伤，也应承担相应的责任。对孙朋飞，因其履行的是职务行为，其个人不应承担责任。
　　一审判决：冯立功赔偿王明长医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费，共计108052.41元的90%，计款97247.17元，并支付精神损害抚慰金2万元，共计117247.17元。被告正扬公司负连带赔偿责任。

　　判决后，河南世纪正扬广告有限公司不服，提出上诉称，其已采取必要的安全防护措施，仅存在一般过失，应当承担与其过错程度相当的过错责任。一审判决其与冯立功承担连带责任，责任没有按比例进行划分，不符合法律规定。

　　郑州市中级人民法院经审理认为，本案中，定作人正扬公司明知承揽人冯立功没有从业资格而选任，具有明显过错。同时，承揽人冯立功在执行承揽活动中未采取必要的安全措施，即让雇佣的王明长实施高空作业，致其受伤。该事故的发生，不仅定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。正扬公司主张应承担与其过失相当的过错责任的理由不能成立，不予支持。
二审判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

　　一、定作人选任有过失，应与承揽人承担连带赔偿责任。

　　“承揽人执行承揽事项不法侵害他人权利，虽然由于定作人的定作、指示或者选任有过失，但承揽人亦有故意或过失者，则系定作人与承揽人共同侵权，应当依《民法通则》第一百三十条和本解释的规定，承担连带赔偿责任。”并且还明确指出：“3、应当注意，该条规定中‘定作人承担相应的赔偿责任’，应当理解为定作人负担一部分责任与全部责任两种情形，其中负担一部分责任时应当与承揽人共同负担，应当为连带赔偿责任。”也即是说，不论何种情形，定作人均应承担连带责任。[2]
同时，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”

　　本案中，定作人正扬公司承认“双方合作很多次，并不知道冯立功有没有施工方面的资质，也没有让其出示过，每次都是大包给冯立功”。其怠于审查，选任没有任何资质和安全生产条件的承揽人，具有过失。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此处的“相应责任”当然包括部分责任和全部责任。
承揽人冯立功和雇佣的王明长都不具备相应资质；在安装广告牌射灯过程中，承揽人没有采取必要的安全措施，却让雇工王明长实施高空作业。
　　因此，本案中的定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。

二、定作人和承揽人均具重大过失，不适用“过失相抵”原则，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。

　　《民法通则》第一百三十条的规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。通常认为，该条规定了“过失相抵”原则。其适用限制：（1）在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，侵害人主张减轻其赔偿责任所应斟酌的受害人的过失，限于重大过失。（2）在加害人因故意或重大过失致人损害的情形，不适用过失相抵。

　　所谓过失相抵是指就同一损害的发生或者扩大，受害人也有故意或过失，应依法减轻或免除加害人的赔偿责任，非可转嫁于他人，从而公平合理地分配损害。过失相抵原则不仅适用于过错责任领域，而且被扩展适用到无过错责任领域。在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，加害人主张减轻其赔偿责任限于受害人主观上重大过失。

　　《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。此为“过失相抵”原则的适用范围和限制性规定。其能否适用，还要看受害人是否具有重大过失，如果受害人仅仅是一般过失，则不能适用之。在实践中很多人主张，有一点点过失也要相抵，这是不正确的。

　　在司法实践中，划分重大过失和一般过失，是根据法律规范对于某一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种要求，但又未违背通常应当注意并能注意的一般规则时，就是一般过失。若行为人不但没遵守法律规范对他的较高要求，甚至连人们都应当注意并能注意的一般标准也未达到，即为重大过失。

　　本案中，定作人广告公司在选任上具有重大过失，承揽人冯立功不具有相应资质依然承揽安装业务，亦属重大过失。王明长直到现场才知道是给广告牌安装射灯，即使其有部分过错，也仅仅是一般过失，尚无证据证明王明长有类似故意的重大过失，受害人的一般性过失不是减轻加害人责任的理由。因此，本案不能适用“过失相抵”原则，王明长不应承担任何责任。一审判决以“原告作为一二完全民事行为能力人，其在安装射灯时没尽到注意安全义务，造成其摔伤，也应承担相应责任”为由，使受害人王明长承担10%责任，值得商榷。

　　另外，需要说明的是，定作人的过错责任承担后，不适用和不享有雇主替代责任的追偿权。

审计署


中国人民保险集团股份有限公司2009年度资产负债损益审计结果
（二○一一年一月三十一日公告）

　　根据《中华人民共和国审计法》规定，审计署于2010年5月至7月，对中国人民保险集团股份有限公司（以下简称中国人保）及其所属6家子公司和18家分支机构2009年度的资产负债损益情况进行了审计。
　　一、基本情况
　　中国人保是国有独资的综合性保险（金融）集团公司，下属10家控股子公司。据中国人保财务报表反映，截至2009年底，中国人保合并资产总额3049.09亿元，负债总额2713.84亿元，所有者权益335.25亿元，当年营业收入1536.25亿元，利润总额20.86亿元。
　　审计结果表明，近年来，中国人保认真落实国家宏观调控政策，积极推进改革创新，公司整体实力和综合竞争力稳步提升。
　　一是积极推行集团整体改革，不断完善公司治理结构。中国人保在以改革重组等方式处理历史遗留问题的同时，以集团化建设为主线，加强对子公司的管控，推进全面风险管理体系建设，加强预算、投资和资金计划管理、监督指导和运营协调，初步形成了分权制衡、规范运作的治理结构。
　　二是努力构建金融多元发展格局，促进业务收入和资产规模的快速增长。2007年以来，中国人保实现从单一财险业务向财险、寿险、健康险、资产管理和金融业务等多元化发展的战略转变，保费收入年均增长35%，资产规模年均增长40%。
　　三是逐步拓宽保险覆盖面和服务领域，在新农村建设和服务和谐社会中不断开拓保险市场。中国人保从资源配置、产品开发、扩大服务网点等方面加大投入，积极发展“三农”保险业务，承保南水北调等重大工程项目，参与城乡医疗保障体系建设，开展重大自然灾害的理赔工作，服务领域不断拓宽。
　　二、审计发现的主要问题及整改情况
　　（一）经营管理中存在违规问题15.05亿元。
　　1. 违规承保4.12亿元。主要是违规协议承保或放宽承保条件承保、虚假投保农业险、打折销售坐扣保费等问题，涉及黑龙江、湖南等17个省市的分支机构。如湖南祁阳县有关部门人员与当地支公司2009年共同编造虚假的农业保险业务，套取上级财政补贴资金902万元。
　　针对上述问题，中国人保已采取见费出单以及公开农业险投保信息等整改措施，并对31名相关责任人进行了问责处理。
　　2. 虚假退费或注销保单2.60亿元，涉及天津、吉林、上海、湖南、广东、浙江、云南等7个省市分支机构。如天津市分公司2009年将业务系统中部分无效保单做退保处理，以此冲销历年各种原因形成的应收保费2.33亿元。
　　针对上述问题，中国人保已采取规范签批流程、上收权限等整改措施，并对7名相关责任人进行了问责处理。
　　3. 违规理赔1.46亿元。其中，虚假理赔8600万元，扩大保险责任范围理赔356万元以及虚报理赔费用5612万元等，主要用于额外支付客户保险赔款、代理手续费等，涉及辽宁、山东等12个省市分支机构。如辽宁铁岭市分公司及所属6家支公司2009年弄虚作假套取理赔资金679.52万元用于支付高额手续费等。
　　针对上述问题，中国人保已采取集中管控理赔环节等整改措施，并对45名相关责任人进行了问责处理。
　　4. 违规支付保险代理手续费6.84亿元。主要是通过虚假代理业务套取手续费、向无代理资格的单位或个人支付手续费、用手续费冲销虚挂的应收保费、支付高额手续费等问题，涉及广东、上海等13个省市分支机构。如广州3家支公司2009年将直销业务虚挂在保险中介名下，共套取手续费1266.48万元。
　　针对上述问题，中国人保已开展清分销售渠道、规范中介合作等专项检查，并对25名相关责任人进行了问责处理。
　　5. 账外经营保险业务312万元，涉及山东、辽宁2省分支机构。如山东威海市分公司2009年挪用保费260.66万元，用于偿还账外经营形成的借款等。
　　针对上述问题，中国人保已采取强化单证保管、清理清查等整改措施，并对42名相关责任人进行了问责处理。
　　（二）财务收支方面违规问题金额4.40亿元。主要是采取拆单、甩单等方式跨年度调节保费收入、多计费用支出和私设“小金库”等问题，涉及北京、天津、辽宁、吉林、上海、山东、湖北、湖南、广东、深圳、云南、陕西、甘肃等13个省市分支机构。如云南省部分分支机构2009年使用虚假发票以“办公用品”等名义报销各类费用1619.04万元，主要用于吃请送礼和发放福利等。
　　针对上述问题，中国人保有关分支机构均已调整了账表，追回资金6292万元，计提税款7989万元（已补缴245.43万元），并对24名相关责任人进行了问责处理。
　　此外，中国人保所属子公司及部分分支机构经营管理中还存在一些薄弱环节，如历史形成的应收保费虽已全额计提坏账准备金，却长期挂账影响到财务报表的真实性；未及时对个别投资重组项目相关联的债权债务和资产进行全面清理；信息系统建设存在缺陷，防范和控制违规问题的能力有待提高。
　　针对上述问题，中国人保通过推行“信息技术全国大集中、理赔垂直管理、建设财务共享服务中心、完善内控合规体系”等重点工程，进一步堵塞财务及信息系统等管理漏洞，确保整改取得实效；同时，出台了《财经纪律十五条禁令》及处罚实施细则等20多项规章制度和政策，进一步健全公司内部管理制度。
　　三、审计处理情况及建议
　　对上述问题，审计署依法出具了审计报告。对审计发现的违规经营保险业务、经营管理存在薄弱环节等问题，已移送保监会处理；对违反财务收支法规的问题依法作出处理，并责成中国人保所属相关机构依法调整有关会计账目，补交税款；对审计发现的12件涉嫌违法犯罪及严重违纪问题线索，已移交司法机关和纪检监察部门立案查处。同时，审计署还建议中国人保进一步优化经营发展模式，强化保险业务管理，加强对分支机构承保、退保、理赔等业务环节的审批、管理和监控，加强财务管理基础工作，提升保险服务水平。
　　对中国人保未完成整改的事项，审计署将继续予以跟踪并适时公告。