房屋买卖合同纠纷中定金、违约金适用关系以及违约金调整的法律分析

蔡英杰


　　在房屋买卖合同纠纷中，当事人之间往往对定金和违约金之间的适用关系持有不同的看法。有的当事人在咨询过律师之后，通常也会明白定金和违约金不能同时适用。但是，是不是所有性质的定金和违约金都不能同时主张呢？除此之外，在房屋买合同纠纷的解决过程中，当事人双方之间往往对违约金是否过高，存在争议，经常会出现一方要求法官降低违约金的情形。为了解答上述问题，特撰本小文，以供大家参考。

　　一、违约金和定金能否同时适用？

　　在回答这个问题之前，我们有必要了解一下何为违约金，何为定金。一般来讲，违约金是合同当事人在合同里预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由该违约一方支付给守约方一定金额的财产。在我国的《合同法》里，违约金兼具补偿性和惩罚性，但以补偿性为主。也就是说，我国《合同法》里规定的违约金主要是用来补偿守约方的损失的，而不是惩罚违约方的。因此，超过一定限额的违约金，即便双方之间事前在合同中有约定，也是有可能无法得到法院支持的。

　　定金是指当事人约定一方向对方给付的作为某种债权的担保，数额不得超过主合同标的额的20%，如果超过，则超过部分不予支持。所谓的定金罚则含义是指：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在这里，需要提醒大家的是，法律上没有“订金”的概念，因此在起草签订合同时，一定要注意这一点，否则可能达不到原本设想的目的。

　　《合同法》第116条明确规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。反言之，守约方不能既要求违约方支付违约金，又要没收其定金或要求其返还双倍定金。由此可见，《合同法》只是赋予当事人适用违约金或者定金条款的选择权，如果当事人一并主张违约金和定金，将不能获得支持。相信很多律师都曾经这样告诉过自己的当事人。然而，是否在任何情况下，守约方都不能向违约方同时主张违约金和定金呢？这个问题，可能大部分非法律人士就不太明白了，甚至不少法律专业人士也会犯糊涂。难道还有例外吗？回答是肯定的。根据定金具体性质，定金可以分为很多种，通常包括立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金。并非每一种定金都不能和违约金同时主张。在房屋买卖合同纠纷的实践中，最常见的有两种定金，一种是违约定金，如就延期付款或延期交房等事项约定的定金，一种是解约定金，即定金是解除合同的一种代价。其中，违约定金和违约金在本质上是相同的，故，违约定金和违约金不能同时主张是理所当然的。

　　而根据《最高法院关于适用若干问题的解释》第117条的规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。这里规定的就是解约定金。从本条规定可见，无论合同履行是否构成违约，解约定金和违约金在目的、性质、功能等方面是有区别的，因此，二者可以并用。关于这一点，在《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发【2009】43号）第26条中有明确规定，如果当事人双方没有约定定金性质，一方违约，对方不能同时主张定金和违约金；如果当事人双方约定了定金性质，一方违约，对方虽然不能同时主张违约定金和违约金，但是同时主张解约定金和违约金是没有问题的。

　　综上所述，违约金和定金不能同时适用是有条件的，而非绝对，解约定金和违约金可以同时适用就是很好的证明。

　　二、如何判断违约金过高？

　　在房屋买卖合同纠纷中，当事人双方往往对违约金的比例存在争议，即便合同中事先已经约定好。在笔者见过的房屋买卖合同中，违约金通常有两种，一种是迟延交房或迟延付款的违约金，通常以每日多少元或应付金额（或合同标的额）的一个比例为标准；一种是其他违约金，比如解除合同违约金，通常直接约定为合同标的额的一个比例。根据《合同法》第114条，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在房屋买卖合同纠纷中，主张违约金过低的情况较少。在大部分案例纠纷中，都是违约方会提出违约金过高，要求法院调低。

　　那么，如何判断违约金是不是过高呢？根据《合同法》第114条，判断违约金过高的标准是看违约金和守约方损失相比是不是过高了。下面结合不同的违约金，具体阐述一下：

　　关于迟延付款或交房的违约金，我国现行法律规定并没有明确规定一个比例或者标准。在房屋买卖纠纷发生之后，违约方往往会提出违约金过高，主张对方的实际损失没有这么大，应当降低违约金数额。在这时候，通常法官会根据合同履行的实际情况以及双方举证的情况，决定是否对已经约定的违约金进行调整。在延期付款或交房的情况下，很难判断是否超过了守约方实际损失的30%，所以在判断迟延履行违约金是否过高时，法院通常并不依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条中30%的标准。

　　关于解约违约金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，只有当违约金超过造成的损失30%时，法院才会适当减少。根据 《合同法》第一百一十三条中的规定，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。损失赔偿额不得超过订立合同时所预见或应当预见的损失以及合同实际金额。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号），法院在调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

　　那么，如何证明违约金是否超过损失的30%呢？谁来承担举证责任呢？根据民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的原则，理应由主张降低违约金的违约方进行举证。然而，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号），法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据；根据《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发[2009]43号），当事人请求减少违约金的，法院应当尊重当事人的意思自治，保护诚信守约的当事人，依据促进交易及维护交易安全的原则，对约定违约金过分高于造成损失的部分，进行适当减少。其中，损失包括积极损失和可得利益损失。当事人对损失数额计算方法没有约定的，法院可以比照守约当事人相同条件下所获取的利益来确定可得利益损失，或者根据公平原则、诚实信用原则以及合同的履行情况确定可得利益损失。对损失数额双方当事人应当分别举证。由此可见，在申请调整过高的违约金时，不仅仅是由违约方负举证责任，非违约方同样需要负举证责任。

　　当然，如果在房屋买卖合同中，当事人未提出违约金调整请求的，法院不主动调整。

　　三、当事人是否需就房屋买卖合同纠纷所得违约金缴纳个人所得税？

　　根据《国家税务总局关于个人取得解除商品房买卖合同违约金征收个人所得税问题的批复》(国税函[2006]865号)，在商品房买卖过程中，如房地产公司因未协调好与按揭银行的合作关系，造成购房人不能按合同约定办妥按揭贷款手续，从而无法缴纳后续房屋价款，致使房屋买卖合同难以继续履行，房地产公司因双方协商解除商品房买卖合同而向购房人支付违约金。根据个人所得税法的有关规定，购房个人因上述原因从房地产公司取得的违约金收入，应按照“其他所得”应税项目缴纳个人所得税，税款由支付违约金的房地产公司代扣代缴。

　　但是上述批复并未涵盖房屋买卖合同纠纷中的其他几种违约金情形，包括二手房买卖合同解除违约金，非贷款原因造成延期交房违约金等等。除批复中明确规定的违约金事项需要缴纳个人所得税外，其他情形下个人获得的违约金（尤其是二手房买卖过程中双方都是自然人的情况下）是否需要缴纳个人所得税尚需有关部门予以明确。毕竟，有时候违约金是针对一方遭受的实际损失而来的，根据税法的原理，这部分就不构成真正的所得，因此无需缴纳个人所得税。因此，房屋买卖合同纠纷所得违约金是否需要缴纳个人所得税，不能一概而论，需要具体情况具体分析。


姓名:蔡英杰 ；
邮编:100022 ；
地址:北京市朝阳区东三环中路见外SOHO16号楼503 ；
电话:010-58695236 13520108510 ；
EMail:blustarcai@sina.com
　　前不久，某县一私立学校向银行申请贷款180万元用于购置图书和教学仪器等，拟用学校自有的教学大楼评估作价300万元作为抵押担保物。银行贷款审查委员会在研究此贷款时为私立学校的教学大楼可否作为抵押物发生争论。一种意见认为，虽然《担保法》第三十七条规定学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得作抵押，但私立学校是以盈利为目的，因而其财产可以抵押；另一种意见认为，学校的目的是教书育人，属于公益性事业单位，根据《担保法》第三十七条规定，其教学大楼不能作为贷款抵押物。
　　本文例子争议的焦点是对私立学校的属于“盈利性”还是“公益性”的认定上，继而引发对《担保法》第三十七条的适用上的分歧。
　　笔者认为，判断学校的教学楼能否作为抵押物，不能仅从抵押物所有权人的公立、私立属性上区分，而应从学校的办校宗旨和抵押物的社会功能上来界定。就本文例子而言，私立学校的教学大楼是不能作为抵押物的。
　　《担保法》第三十七条规定，学校等以公益为目的事业单位的教育设施和其他社会公益设施不得抵押，规定的内容是清楚的。本条的规定表明两条意思：一是学校之类的事业单位应当视为绝对的公益单位，至于这类事业单位是公立的还是私立的，《担保法》并不考虑。我国《担保法》于1995年开始实施，按当时的法律规定，学校都是公办的公益性事业单位。相隔两年之后，国务院《社会力量办学条例》第六条明确规定：“社会力量举办教育机构，不得以营利为目的”。此规定从行政法规的角度确认了私立学校的“公益性”。因而，私立学校并没因学校的投资者为个人而改变其设立宗旨的“公益性”。二是该校拟抵押的办公大楼属于教育设施，依《担保法》第三十七条之规定属于不得抵押的财产。如果抵押之后学校无力偿还贷款，银行对教学大楼行使抵押权，那么教学大楼的所有权和功能将发生变化，势必影响到学校教学职能的发挥，影响正常的教学秩序，且将引发一系列的社会问题，因而抵押权也是难以实现的。因此，本文例子中私立学校的教学大楼是不能作为抵押物的。