中华人民共和国和阿根廷共和国领事条约

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中华人民共和国和阿根廷共和国领事条约

中国 阿根廷


中华人民共和国和阿根廷共和国领事条约


(签订日期1990年11月15日 生效日期1990年12月15日)
  中华人民共和国和阿根廷共和国,本着发展两国之间业已存在的友好合作关系的愿望,为利于保护两国国家和各自国民的权利和利益,认为在相互关系中,对一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》的各项规定加以确认和补充是适宜的,决定缔结本条约,并议定下列各条:

  第一条 本条约与《维也纳领事关系公约》的关系
  本条约的各项规定是对一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》的确认和补充。本条约未明确规定的事项将按上述公约的有关规定办理。

  第二条 定义
  就本条约而言,下列用语的含义是:
  (一)“领馆”指总领事馆、领事馆、副领事馆或领事代理处;
  (二)“领馆馆长”指委派担任此职的领事官员;
  (三)“领事官员”指总领事、副总领事、领事、副领事及领事随员;
  (四)“领馆行政技术人员”指在领馆内从事行政或技术工作的人员;
  (五)“领馆服务人员”指在领馆内从事服务工作的人员;
  (六)“领馆成员”指领事官员、领馆行政技术人员和领馆服务人员;
  (七)“家庭成员”指与领馆成员共同生活并在经济上依靠该领馆成员的配偶、子女和父母;
  (八)“派遣国国民”指具有派遣国国籍的自然人或根据派遣国法律规章而设立的法人;
  (九)“派遣国船舶”指按照派遣国法律悬挂派遣国国旗的船舶,不包括军用船舶;
  (十)“派遣国航空器”指在派遣国登记并标有其登记标志的航空器,不包括军用航空器。

  第三条 领馆馆长的任命和承认
  派遣国应通过外交途径向接受国递交任命领馆馆长的照会。接受国在接到任命领馆馆长的照会后,应尽快复照确认。接受国如拒绝确认,无须说明理由。

  第四条 通知到达和离境
  派遣国应在适当时间内将下列事项书面通知接受国外交部或外交部指定的地方主管当局:
  (一)领馆成员的姓名、职衔和他们的到达、最后离境或职务终止,以及他们在领馆任职期间职务上的任何变更;
  (二)领馆成员的家庭成员的姓名、国籍、他们的到达和最后离境,以及任何人成为或不再是领馆成员的家庭成员的事实;
  (三)私人服务人员的姓名、国籍、职务、他们的到达和最后离境;
  (四)接受国国民或永久居民作为领馆成员或私人服务人员的受雇和解雇。

  第五条 身份证
  接受国主管当局应按其规定发给领馆成员及其家庭成员相应的身份证件。

  第六条 领馆成员和私人服务人员的国籍
  一、领事官员只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。
  二、领馆行政技术人员、领馆服务人员和私人服务人员原则上应是派遣国国民或接受国国民。

  第七条 一般领事职务
  领事官员有权执行下列职务:
  (一)根据国际法保护派遣国及其国民的权利和利益;
  (二)增进派遣国和接受国之间的经济、贸易、科技和文化关系的发展,并在其他方面促进两国之间的友好合作;
  (三)用一切合法手段调查接受国的经济、贸易、科技和文化等方面的状况和发展情形,并向派遣国政府报告以及向有兴趣的人提供材料;
  (四)执行派遣国授权而不为接受国法律规章所禁止或不为接受国所反对的其他职务。

  第八条 协助派遣国国民
  一、领事官员在领区内有权:
  (一)同派遣国国民联系和会见。接受国不应限制派遣国国民同领馆联系及进入领馆。
  (二)在必要时了解派遣国国民在接受国的居留和工作情况,并向他们提供必要的协助。
  (三)请求接受国主管当局查寻派遣国国民的下落,接受国主管当局应尽可能提供有关情况。
  二、遇有派遣国国民不在当地或由于其他原因不能及时保护自己的权利和利益时,领事官员可根据接受国法律规章为其安排适当代理人,直至该国民指定了自己的代理人或本人能自行保护其权利和利益时为止。

  第九条 有关民事地位登记
  一、领馆在领区内有权:
  (一)登记派遣国国民;
  (二)在不与接受国法律规章相抵触的情况下,执行派遣国法律规定的有关民事登记的职务。
  二、本条第一款的规定不免除当事人遵守接受国法律规章对民事地位登记所规定的义务。

  第十条 颁发护照和签证
  领事官员有权:
  (一)向派遣国国民颁发护照和其他旅行证件,以及加注和吊销上述护照或证件;
  (二)向前往或途经派遣国的人员颁发签证,以及加签或吊销上述签证。

  第十一条 公证和认证
  一、领事官员有权:
  (一)应任何国籍的个人要求为其出具在派遣国使用的各种文书;
  (二)应派遣国国民的要求,为其出具在派遣国境外使用的各种文书;
  (三)认证派遣国有关当局或接受国有关当局所颁发的文书上的签字和印章;
  (四)执行派遣国授权而不为接受国所反对的其他公证职务。
  二、领事官员出具、证明或认证的文书如在接受国使用,只要它们符合接受国法律规章,应被视为派遣国的官方文书或官方证明了的文书。

  第十二条 拘留、逮捕通知和探视
  一、遇有派遣国国民的人身自由受到任何形式的剥夺或限制,接受国主管当局最迟应于四天内通知领馆,并告知采取上述措施的原因。与此同时,接受国主管当局也应告知该国民与领事官员联系及获得协助的权利。
  二、领事官员有权采取适当措施保证人身自由被剥夺或限制的派遣国国民得到协助,并在接受国司法机构面前为其申辩,除非该国民明确表示反对。
  三、对于上述国民与领事官员之间的书面联系,接受国主管当局应尽速转交。
  四、领事官员有权探视人身自由被剥夺或限制的派遣国国民,并用适当的语言与其交谈。
  五、领事官员在执行本条职务时,应遵守接受国的有关法律规章,但接受国有关法律规章的适用不应限制本条规定的权利的充分实施。

  第十三条 监护和托管
  遇有必要向未成年人、无行为能力或限制行为能力的派遣国国民指定监护人或托管人时,接受国有关当局应通知领馆,领事官员有权在接受国法律规章允许的范围内保护未成年人、无行为能力或限制行为能力的派遣国国民的权利和利益。

  第十四条 临时保管证件和物品
  一、领事官员在其领区范围内有权接受和保管派遣国国民持有的、非为接受国现行有效法律规章所禁止的文件、现金和贵重物品。这些财物可按接受国法律规章的规定运出接受国。
  二、第一款所述财物须与领馆档案分开存放并不享有领馆档案所享有的不可侵犯权。

  第十五条 死亡通知
  接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国死亡时,应尽快通知领馆,并应领馆请求提供死亡证书或其他证明死亡的文件副本。

  第十六条 关于遗产的职务
  一、当领馆获悉派遣国国民死亡,或派遣国国民为受益人的遗产继承程序开始,接受国主管当局经领馆要求,应向其提供可能获得的有关遗产继承情况。
  二、领馆可以要求接受国主管当局立即采取保护遗产的必要措施。领事官员或其代表对执行此项措施应提供合作。
  三、如应对遗产采取保护和管理措施且无该遗产继承人或无其代表在接受国时,接受国主管当局应请领事官员参加遗产的封存、启封或清点造册事宜。
  四、在接受国完成遗产继承程序后,如身为派遣国国民的遗产继承人或受遗赠人不在接受国且没有指定其代理人时,其所得遗产或出售所得可存放在领馆,但应符合下列条件:
  (一)遗产继承人或受遗赠人的资格已得到证明;
  (二)主管机关根据具体情况已批准交付遗产或交付出售所得;
  (三)根据接受国法律确定的遗债已偿清或已有担保;
  (四)有关继承税已付清或已有担保。
  五、若派遣国国民在接受国境内短期逗留时死亡,死者的个人财物,如在接受国无继承人对其提出要求,领馆无需办理其他手续可以临时保管,除非接受国行政和司法机构为保护其司法利益可能对这些财物实施保管。如遇后一种情况,领馆应将其接收的死者财物交由接受国有关当局管理以便清偿债务。
  六、如领馆将本条第四款和第五款所述的财物运出境,应遵守接受国的法律。

  第十七条 协助派遣国船舶
  一、领事官员有权对在接受国内水或领海的派遣国船舶及其船长和船员提供协助,并有权:
  (一)在船舶获准自由进入领区后登访船舶;
  (二)在不妨害接受国主管当局权力的前提下,调查船舶航行期间所发生的事故;
  (三)解决船长与船员之间的争端,包括有关工资和劳务合同的争端;
  (四)接受船长和船员的访问,并在必要时为其安排就医或返回本国;
  (五)接受、查验、出具、签署或认证与船舶有关的文书;
  (六)在与接受国法律规章不相抵触的情况下,办理派遣国主管当局委托的其他与船舶有关的事务。
  二、船长与船员可同领事官员联系并前往领馆。为此,接受国主管当局应予许可。接受国主管当局如因某种原因不准许,应尽快通知领事官员。

  第十八条 对派遣国船舶实行强制措施时的保护
  一、接受国主管当局如欲对在接受国港口的船上人员采取强制性措施或进行正式调查时,必须事先通知领事官员。通知应说明确切时间,以便在采取上述行动时领事官员能够到场。如领事官员或其代表不能到场,可在其缺席的情况下采取行动,但应于采取措施后立即将全部情况通知领馆。如接受国司法或行政当局要求船长或船员作证时,应根据上述程序办理。遇有现行犯罪,接受国当局应通知领事官员已经采取的紧急措施。
  二、本条第一款的规定不适用于接受国主管当局进行的有关海关、港口管理、检疫或边防检查等事项的例行检查,也不适用于接受国主管当局为保障海上航行安全或防止水域污染所采取的措施。
  三、除非应船长或领事官员的请求或征得其同意,接受国主管当局在接受国的安宁、安全及公共秩序未受破坏的情况下,不得干涉派遣国船舶上的内部事务。

  第十九条 协助失事的派遣国船舶
  一、遇派遣国船舶在接受国内水或领海失事,接受国主管当局应尽快通知领馆,并通知为抢救船上人员、船舶、货物及其他财产所采取的措施。
  二、领事官员有权采取措施向失事的派遣国船舶、船员和旅客提供协助,并可为此请求接受国当局给予协助。
  三、如果失事的派遣国船舶或属于该船的物品或所载的货物处于接受国海岸附近或被运进接受国港口,而船长、船舶所有人、船公司代理人和有关保险人均不在场或无法采取措施保存或处理时,接受国主管当局应尽速通知领馆。领事官员可代表船舶所有人采取适当的措施。
  四、如失事的派遣国船舶及其货物和用品不在接受国境内出售或交付使用,接受国不应征收关税或类似费用。

  第二十条 派遣国航空器
  本条约第十七条至第十九条的规定,同样适用于派遣国航空器。但任何此种适用不得违反派遣国和接受国之间其他现行有效的双边条约、多边条约以及接受国的法律规章。

  第二十一条 转送文书
  领事官员有权根据现行有效的国际协议转送司法文书和司法外文书。如无此种协议,应在接受国法律规章允许的范围内办理。

  第二十二条 领事规费和手续费
  接受国免除领馆在接受国境内根据派遣国法律规章所收取的规费和手续费的一切捐税并准许领馆将上述收入汇回派遣国。

  第二十三条 为领馆提供便利
  一、接受国应为领馆执行职务提供充分的便利。
  二、接受国对于领事官员应表示适当尊重并应采取一切适当步骤以防其人身自由或尊严受任何侵犯。

  第二十四条 领馆馆舍和住宅的获得
  一、在接受国法律规章允许的范围内,派遣国有权:
  (一)购置、租用或以其他任何形式获得派遣国为领馆馆舍和领馆成员住宅之用所需的土地、建筑物或部分建筑物和附属物;
  (二)在根据本款第(一)项所获得的土地上建造或修缮建筑物和部分建筑物。
  二、派遣国或其代表在行使本条第一款权利时,应遵守接受国有关土地、建筑和城市规划的法律规章。

  第二十五条 领馆馆舍不受侵犯
  一、领馆馆舍不受侵犯。
  二、接受国当局未经领馆馆长或派遣国使馆馆长或他们两人中一人指定的人的同意,不得进入领馆。
  三、接受国应采取一切必要措施保护领馆馆舍免受侵入或损坏,防止扰乱领馆的安宁和损害领馆的尊严。

  第二十六条 领馆档案和文件不受侵犯
  领馆档案和文件在任何时间和任何地点均不受侵犯。

  第二十七条 领事信使
  领事信使只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。领事信使人身不受侵犯,接受国应给予必要的保护。

  第二十八条 领事官员人身不受侵犯
  领事官员不得予以逮捕或羁押候审,但遇犯严重罪行之情形,依主管司法机关之裁判执行者不在此列。

  第二十九条 管辖豁免
  一、领事官员免受接受国的司法或行政管辖,但下列民事诉讼除外:
  (一)未明示以派遣国代表身份所订契约引起的诉讼;
  (二)因车辆、船舶或航空器在接受国内造成损害,第三者要求损害赔偿的诉讼;
  (三)在接受国境内的私人不动产的诉讼,但以派遣国代表身份所拥有并为领馆使用的不动产不在此列;
  (四)私人继承所涉及的诉讼。
  二、除本条第一款所列案件外,接受国不得对领事官员采取执行措施。如对本条第一款所列案件采取执行措施,应不损害领事官员的人身不受侵犯权。
  三、领馆行政技术人员和领馆服务人员执行公务的行为免受接受国司法或行政机关的管辖,但本条第一款第(一)、(二)项的民事诉讼除外。

  第三十条 作证的义务
  一、领馆成员可以被要求在司法或者行政程序中到场作证,但没有义务就其执行职务所涉及事项作证。领馆成员有权拒绝以鉴定人身份就派遣国的法律提出证词。
  二、如领事官员拒绝作证,不得对其采取强制措施或者给予处罚。
  三、领馆行政技术人员和领馆服务人员除执行职务所涉及事项外,不得拒绝作证。

  第三十一条 领馆馆舍免税
  一、接受国应对下列项目免除国家、地区、省或市政的一切捐税:
  (一)以派遣国或其代表名义购置、租用和其他方式获得的领馆馆舍和馆长寓邸;
  (二)本款第一项所涉及的不动产的交易或契据。
  二、本条第一款的规定不适用于对特定服务的收费。

  第三十二条 免税
  一、领事官员和领馆行政技术人员应免纳接受国对人对物课征的国家、地区、省或市政的一切捐税,但下列各项不在此列:
  (一)通常计入商品或劳务价格内的间接税;
  (二)对于接受国境内私有不动产课征的捐税,但本条约第三十一条第一款的规定不在此限;
  (三)接受国课征的遗产税、继承税和让与税,但本条约第三十六条第二款的规定除外;
  (四)在接受国取得的职务范围外的私人收入的所得税;
  (五)为提供特定服务所收取的费用;
  (六)登记费、法院手续费或记录费、抵押税及印花税,但本条约第三十一条的规定不在此限。
  二、领馆服务人员就其服务所得的工资,免纳捐税。

  第三十三条 关税和查验的免除
  一、接受国依照本国法律规章应准许下列物品进出境,并免除一切关税,但保管、运输及类似服务费除外:
  (一)领馆公务用品;
  (二)领事官员的自用物品;
  (三)领馆行政技术人员初到任时运入的自用物品,包括安家物品。
  二、领事官员的个人行李免受海关查验。接受国主管当局只有在有重大理由推定行李中装有不属本条第一款第(二)项所述物品,或为接受国法律规章禁止进出境的物品,或为检疫法规所管制的物品时,才可查验。查验必须在有关领事官员或其代表在场时进行。

  第三十四条 家庭成员的特权和豁免
  领事官员和领馆行政技术人员的家庭成员,分别享有领事官员和领馆行政技术人员根据本条约规定所享有的特权和豁免。

  第三十五条 不享受特权和豁免的人员
  一、除本条约第三十条第三款的规定外,身为接受国国民或永久居民的领馆行政技术人员和领馆服务人员不享有本条约规定的特权和豁免。
  二、本条第一款所述人员的家庭成员不享有本条约规定的特权和豁免。

  第三十六条 领馆成员的遗产
  领馆成员或其家庭成员死亡时,接受国应:
  (一)准许将死者的动产运出境外,但死者在接受国境内获得的动产中,在其死亡时属于禁止出口的物品除外;
  (二)免除死者动产的一切捐税。

  第三十七条 特权和豁免的放弃
  一、派遣国可放弃本条约第二十八条、第二十九条和第三十条规定的有关人员所享有的任何一项特权和豁免。但每次放弃应明确表示,并书面通知接受国。
  二、根据本条约规定享有管辖豁免的人员如就本可免受管辖的事项主动起诉,则不得对同本诉直接有关的反诉主张管辖豁免。
  三、在民事或行政诉讼程序上放弃豁免,不得视为对司法判决执行的豁免亦默示放弃。放弃对司法判决执行的豁免必须另行书面通知。

  第三十八条 尊重接受国法律规章
  一、在不妨碍领事特权与豁免的情况下,凡享有此项特权与豁免的人员均负有尊重接受国法律规章的义务。这些人员并负有不干涉该国内政的义务。
  二、领馆馆舍不得充作任何与执行领事职务不相符合的用途。
  三、领馆成员及家庭成员应遵守接受国有关交通工具保险的法律规章。
  四、凡从派遣国派入接受国的领馆成员不应在接受国为私人利益从事任何专业或商业活动。

  第三十九条 批准、生效和终止
  一、本条约须经批准,批准书在布宜诺斯艾利斯互换。
  二、本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。
  三、除非缔约一方在六个月前以书面方式通知缔约另一方要求终止本条约,则本条约应继续有效。
  本条约于一九九0年十一月十五日在北京签订,一式两份,每份都用中文和西班牙文写成,两种文本具有同等效力。

    中华人民共和国          阿根廷共和国
     全权代表             全权代表
      刘华秋           奥索里奥·阿拉纳
     (签字)             (签字)
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河北省科技兴冀省长特别奖暂行规定

河北省人民政府


河北省科技兴冀省长特别奖暂行规定
河北省人民政府




第一条 为推进科技进步,鼓励科技工作者为振兴河北经济做出重大贡献,特制定本规定。
第二条 凡本省和中央、外省市区的科研设计单位、大专院校、厂矿企业及农村的科技人员(包括离退休人员),符合本规定条件的,可获得河北省科技兴冀省长特别奖(以下简称省长特别奖)。
第三条 省长特别奖是省人民政府颁发的本省科技最高奖,每年评审一次。
第四条 省长特别奖获得者应同时具备下列条件:
(一)在科学研究、技术开发及实施星火计划、燎原计划、丰收计划和推广应用新成果等工作中取得重大成就,或对引进技术进行消化吸收取得重大突破,并获得国家科技进步奖、发明奖、自然科学奖、星火奖二等以上,省(国家部委)科技进步奖、星火奖一等以上;
(二)取得重大经济效益或社会效益;
(三)具有良好的职业道德。
第五条 凡符合第四条规定的,由各市人民政府(地区行政公署)、省直各部门组织推荐,将申报材料审核后报省科学技术委员会。
严禁弄虚作假、剽窃他人成果。
第六条 省科学技术委员会负责组织专家评审委员会,对申报省长特别奖的科技人员的业绩进行评审,由省人民政府批准、授予。
第七条 省人民政府对省长特别奖获得者授予荣誉证书、奖章,发给奖金一万元,奖金从科学事业费中支付。
第八条 本规定由河北省科学技术委员会负责解释。
第九条 省科学技术委员会可根据本规定制定实施细则。
第十条 本规定自发布之日起施行。



1989年1月27日
试论中国刑法中的强奸罪

陈杰华


内容摘要:
强奸罪,是一种侵犯公民人身权利的传统犯罪,在我国刑事法律中占据重要地位。目前在司法实践中表现出多样性的特点,出现了诸如婚内强迫性行为、女性强迫男性性行为等诸多新情况,对此类行为是否以强奸定罪处罚,刑法学界和实务界在强奸罪具体认定上仍然存在争议。以致于同类案件,不同地方法院的判决结果却截然相反,损害了刑事立法的统一性,给司法实践带来诸多麻烦和不便,也使得受害人的合法权益得不到有效保障。因此,有必要重新正确认识和把握强奸罪。本文通过对强奸罪本质特征;强奸罪与非罪的界限;丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体;少男与幼女间性行为的处理等问题进行探讨,指出:强奸罪本质特征是违背妇女意志强行与妇女性交,通奸不构成强奸罪,通奸与强奸的本质区别在于性行为是否违背妇女意愿,婚内强迫性行为不宜定强奸,少男与幼女间性行为作犯罪化不宜过大,并就我国强奸罪的立法完善问题提出立法建议。

关键词: 强奸 违背妇女意志 婚内强迫性行为

强奸罪,作为一种传统犯罪,在我国刑事法制史上由来已久。目前的司法实践表明,强奸犯罪在刑事案件中所占的比例仍然很大,并呈现出多样性的特点,严重侵犯了公民的人身权利,尤其是女性的性权利,破坏家庭稳定,危害社会治安。我国新刑法虽对强奸犯罪的定罪和量刑作了规定,但司法实践中对强奸罪的具体认定仍然存在着争议,出现了司法不统一的现象。例如,同是婚内强迫性行为案件,在不同地方法院作出的判决,结果却是截然相反,刑法学界对此也颇有争论。为正确认识和把握强奸罪,维护刑事立法和司法的统一,保障公民合法权益,有效地打击强奸犯罪活动,本文拟就强奸罪的一些基本问题、相关热点问题及立法建议等作一探讨。
一、强奸罪本质特征的认定
根据我国刑法的有关规定,强奸罪是指行为人以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与妇女发生性交的行为。要正确认定强奸,主要把握它的本质特征,因为本质特征是区分罪与非罪,此罪与彼罪及量刑轻重的关键。
刑法学界一般认为,强奸罪的本质特征是违背妇女意志,强行与妇女性交,即违背妇女意志是强奸罪的内在本质特征, 犯罪手段的强制性是这一本质特征的外在表现。笔者赞同这一观点,因为违背妇女意志属于主观上的思想问题,要查明是否违背妇女意愿,不能从主观上去判断,只有从客观行为来考察。如果行为人在行为手段上没有任何的强制性,就很难说该行为是违背妇女意愿。因此,我们在概括强奸罪本质特征时,不能离开行为人的主、客观特征而孤立存在。
(一)违背妇女意志的理解
所谓“违背妇女意志”,是指违背妇女不愿与行为人发生性交的真实意思表示。 它违背的是妇女“不同意性交的意志”。如果妇女同意与行为人性交的,行为人的行为则不构成强奸罪。因为这是妇女自愿的行为,并没有违背自己的意愿,属于道德问题,但女性是幼女的除外。而“违背妇女意志”的外在表现是:行为人对妇女采用暴力、胁迫或者其他手段,使妇女不能反抗或不敢反抗。这些行为手段在我国刑法中已经作了明确规定。
(二)强奸罪本质特征的客观表现
任何一种犯罪的本质特征,都依靠犯罪的客观行为即客观表现来作判断,也只有研究犯罪的客观表现才具有实用价值和意义。根据我国刑法第二百三十六条的规定,强奸罪本质特征的客观表现在于,采取暴力、胁迫或者其他手段实施奸淫行为。这里的“暴力、胁迫或者其他手段”是强奸罪本质特征的客观行为手段,是客观表现中的重要一面,它对准确认定强奸行为具有重要作用。下面对这三种行为手段一一分析。
1、暴力手段。它是指行为人直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由,使妇女不能抗拒的手段。 它是强奸罪中最常见的手段方式,对这里暴力的理解要注意几点:一是,它采用的是有形力量直接对人身进行侵害。这种力量必须是有形的并且接触被害妇女的身体,如堵嘴、捆绑、按倒等;二是,暴力手段必须是对被害妇女本人直接实施。如果行为人为达到强奸目的,对第三人实施暴力,如殴打妇女的丈夫、儿女,以此恐吓、威胁妇女,使妇女不敢抗拒与行为人发生性关系,并没有直接对被害妇女实施暴力,这就不属于暴力手段,而是以下的胁迫手段。当然,对第三人实施的暴力行为,则有可能构成其他犯罪; 三是,强奸罪的暴力,不包括故意杀人在内,故意杀害妇女后奸尸的,不应认定为强奸罪; 四是,这种暴力没有强度的限制。不能够说暴力必须达到使妇女不能抗拒的程度,才能构成强奸。理由是:首先,我国刑法并没有对这种暴力手段作程度上强制性规定;其次,不同的行为人所采取的暴力手段的强度不一,不同的被害妇女因各自的生理、心理、性格等个人特征的不同,对暴力的反应及其程度也不相同。妇女能否抗拒,或是否敢抗拒不可能有一个统一的认定标准。所以,对暴力的强度如何作硬性规定是不客观的,不具有可操作性。行为人使用的暴力,不管其程度的强弱或大小,只要违背妇女意志,就可以构成强奸。
2、胁迫手段。它是指行为人对被害妇女威胁、恫吓,达到精神上的强制的手段。如:扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁,利用迷信进行恐吓、欺骗,利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件,进行挟制、迫害等,迫使妇女忍辱屈从,不敢抗拒。 胁迫的实质是对妇女实行精神上的强制,使妇女不敢抗拒。它主要有几个特点:一是不敢抗拒性。行为人对被害妇女实施威胁、恫吓行为后,妇女在意志上处于不敢抗拒的状态,即使客观上有条件反抗,妇女基于行为人这种威胁、恫吓,也不敢反抗和拒绝而违心屈从;二是胁迫方式多样。既可以是口头威胁,也可以是书面威胁;既可以以暴力进行威胁,如持刀胁迫,也可以以非暴力进行胁迫,如以揭发隐私等相胁迫。 但无论行为人采取何种胁迫方式,只要使得被害妇女不敢反抗和拒绝,就可认定为“胁迫手段”。需要注意的是,1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(下称“1984《解答》”)特别规定了,“有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的,不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系,迫使就范,如养(生)父以虐待、克扣生活费迫使养(生)女容忍其奸淫的;或者行为人利用职权,乘人之危,奸淫妇女的,都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方,女方基于互相利用与之发生性行为的,不定为强奸罪”;三是胁迫的对象虽然是被害妇女,但威胁既可以对被害妇女本人进行,也可以通过第三者实施。因为胁迫强调的是被害妇女的精神被强制,不论威胁行为对何人实施,只要使被害妇女产生精神上的恐惧而不敢抗拒,即构成胁迫,这是胁迫手段与暴力手段的最大区别。强奸的暴力手段要求对被害妇女本人实施,对第三者实施暴力不能构成强奸的暴力手段。
3、其他手段。强奸犯罪的手段多种多样,法律不可能对它进行全部囊括。因此,我国刑法除了规定暴力、胁迫手段外,还加上了“其他手段”作为补充。所谓其他手段是指行为人用暴力、胁迫以外的手段,使被害妇女无法抗拒。实践中较常见是:利用妇女熟睡、重病之机进行强奸;用酒或药物将妇女灌醉或麻醉,使妇女昏迷而强奸;假冒为妇女治病、以作迷信为名,利用妇女的愚昧无知而强奸;冒充妇女的丈夫、恋人或情人进行骗奸等。这些手段都是在被害妇女不能、不知或无法反抗的状态下实施的奸淫行为。
(三)准确认定奸淫行为是否违背妇女意志
违背妇女意志是构成强奸罪的前提条件,因此,在司法实践中奸淫行为是否违背妇女意志,必须准确地认定。
1、妇女意志的违背在时间上的要求。强奸罪中妇女意志的违背仅限于性交当时,即实施性交行为当时妇女不同意进行,这是违背妇女意志在时间上的限制和要求。如果妇女与行为人性交当时并不反对,事后又因其他原因而以各种理由反悔,则不能认定是违背妇女意志。
2、是否违背妇女意志,不能以被害妇女作风好坏划分。任何妇女对是否性交、与谁性交都有权自己决定,作风不好的妇女的性权利同样受法律保护。比如通奸妇女、卖淫妇女,她们也一样享有不与他人性交的权利。如果在通奸妇女、卖淫妇女不同意性交时,而行为人强行对其实施奸淫行为的,实际上已经违背了通奸妇女、卖淫妇女不性交的意志,所以,强行与作风不好的妇女发生性行为的,依法可构成强奸。1984《解答》已明确规定,在审理强奸案件,认定是否违背妇女意志时,不能以被害妇女作风好坏来划分。
  3、是否违背妇女意志,不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对于性交是否违背妇女意志的判断,就妇女而言,一般情况下,只要妇女对性交行为有明显反抗表示的则不难判明。但,如果是妇女没有反抗或反抗不明显的案件,该性交是否违背妇女意志,在认定上就复杂些。1984《解答》对此也规定:在认定强奸罪时,对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的,要具体分析,精心区别。这主要是由于强奸行为手段的多样性决定的,比如,行为人用药物将妇女麻醉,使妇女昏迷后再进行强奸。在这种情况下,被害妇女已经昏迷,没有意识,根本不会有反抗行为。再如,冒充妇女的丈夫或恋人进行骗奸的案件,被害妇女对性交未作反抗表示,甚至在当时同意性交。对这类案件,如果我们还要求被害妇女必须有反抗表示才能构成强奸,那无疑是放纵犯罪分子,不利于保护被害妇女。所以,不能以妇女有无反抗,作为认定是否违背妇女意志的必要条件。行为人只要使被害妇女处于不能反抗、不知反抗或无法反抗的状态,就足以认定违背妇女意志,而不必要求妇女有反抗表现。
4、几种特殊情形的认定。刑法学界一般认为,违背妇女意志是指违背正常妇女的意志。如果妇女是精神病人或者痴呆者的,违背妇女意志又该如何认定?是否构成强奸罪呢?笔者认为,要区分不同情况具体认定:第一,间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为,经妇女本人同意的,或虽属痴呆但能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的,并自愿发生性行为的,不构成强奸罪。因为精神病患者有持续型与间歇型,并有严重与轻微之分;痴呆者也有程度的严重与轻微之别。 一般来说,间歇型精神病人在未发病期间,是能够辨认和控制自己行为的,具备刑事责任能力;能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的程度轻微痴呆者,也应视为能正确表达自己的意志。不属于违背她们的意志。所以,她们自愿与行为人发生的性行为,不能认定为强奸;第二,明知是持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者,与其发生性行为的,不管行为人采取什么手段,也不问妇女是否同意,都应以强奸罪论处。这是由于持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者,均不能正确表达自己的意志,法律对她们给予特别地保护;第三,如果行为人确实不知妇女为精神病患者或痴呆者,也没有使用暴力、胁迫手段,在征得妇女同意后发生性交的,不能以强奸论。因为在这种情况下,行为人缺乏强奸罪主观方面的要件,即缺乏违背妇女意志,意图与妇女发生性交目的的主观罪过。
二、强奸罪与相关非罪行为的界限
处理强奸案件,难点之一是分清罪与非罪的界限。司法实践中,主要表现在强奸与通奸、恋爱未婚男女性交的区分问题上。
(一)通奸与强奸的界限
通奸是指一方或者双方有配偶的男女之间,自愿发生性交的行为。 通奸不同于强奸,通奸双方发生性交是自愿的,并不违背妇女意志,不符合强奸罪的构成要件。另外,通奸在性质上属于道德品质问题,它虽然有害于社会婚姻家庭关系,且行为人应当受到社会的谴责。但我国刑法并未将通奸行为纳入追究刑事责任的范畴。通奸与强奸的本质区别是:性行为是否违背妇女意志。从理论上讲,两者间的界限不难区分。但司法实践中,由于个案的复杂性,使得通奸与强奸的区分极为容易发生混淆。具体分析如下:
1、男女双方先是通奸,后来女方不愿继续通奸,而男方纠缠不休,并以暴力或以败坏名誉等手段进行胁迫,强行与女方发生性行为的,以强奸罪论处。 例如:被告人柯某,与李某及其妻郑某一起来广州市做生意。自2000年9月起,柯某便与郑某勾搭成奸。2001年8月,因俩人发生矛盾,郑某提出终止两人的关系。但柯某心有不甘,为了能达到长期与郑某通奸的目的,在一次约会时,趁机强迫郑某拍裸体照片,抓住郑某的害怕心理,以将裸体照片公开及向其丈夫李某告发相威胁,又多次与郑某发生了性关系。法院最终判决柯某犯强奸罪。本案中,柯某与郑某先前的通奸行为,属于道德问题,柯某无需负刑事责任。但从郑某提出终止两人的关系,并拒绝再发生性关系后,柯某竟拍下郑某的裸照并以公开作为胁迫手段,使郑某不敢抗拒与柯某继续性交的要求,违背了郑某不同意性交的意志。柯某的行为符合强奸罪的构成要件,法院判决是正确的。这类案件实质是通奸转化为强奸的问题,要着重审查转化后的性交行为,是否违背妇女意志和采取了强制手段,来认定是否成立强奸罪。
特别要注意的是,有的妇女与人通奸,一旦翻脸,关系恶化,或者事情暴露后,为保护自己名誉、保全家庭关系,或者为推卸责任、嫁祸于人,或者其要求得不到满足等,把通奸说成强奸而告发行为人的,不能定为强奸罪。 这是典型诬告陷害。在处理这类案件时,不能偏信妇女一方陈述,要善于查清案发前男女双方的关系,是否存在通奸史,妇女告发与案发时间的长短及疑点,发生性行为的时间和地点是否有悖常理,妇女是在何种情况下告发,妇女情感态度上的变化等情况,仔细调查研究和审查,全面分析,弄清事实真相,准确定性,打击恶意妇女的诬告行为。
2、第一次性行为违背妇女的意志,但事后并未告发,后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处。 可以肯定地说,第一次的行为属于强奸,但从后多次行为看,都是女方自愿与男方性交,这一行为说明第一次的强奸行为对女方造成的危害性不大。另外,从稳定现有社会关系角度,已没有必要再追究行为人第一次强奸行为的责任。所以,此类案件一般不作强奸罪认定,也可以说是强奸转化为通奸而不以强奸论。但需明确的是:如果第一次强奸妇女后,行为人对被害妇女实施精神上的威胁,迫使其继续忍辱屈从的,应当以强奸罪论处。因为此时第一次和后来多次的性交行为,都违背了妇女的意志,且实施了强制手段,依法已构成强奸罪。
3、“半推半就”性交行为的认定。“半推半就”是指妇女对于行为人与之性交,既有不愿意的表示,也有愿意的表示。 它一般表现为行为人使用的强制手段不明显,妇女的反抗也不明显。对于此类案件,不能笼统地认为,因为妇女的反抗不明显,就认为没有违背妇女意志,是通奸;或者只要行为人使用了强制手段,无论明显与否,就认定违背妇女意志,是强奸。笔者认为,对于“半推半就”性交行为,只有确实查明性交违背妇女意志的,才能认定为强奸。否则,作通奸认定为宜。根据有关司法实践经验,要正确判断“半推半就”的性交是否违背妇女意志,主要从男女双方平时的关系、性行为发生的时间、地点和环境、事发后女方的态度、在什么情况下告发、告发与案发时间的长短等事实和情节,仔细审查,作全面分析,不是确系违背妇女意志的,一般不宜按强奸罪认定。如果确实违背妇女意志的,以强奸罪论处。
4、利用从属关系、教养关系和职权等特定关系与妇女发生的性行为,不能都视为强奸。如果行为人利用以上特定关系,以克扣妇女生活费、解除劳动合同、乘人之危等相威胁,迫使妇女容忍其奸淫的,应认定为强奸罪。如果行为人利用职权引诱女方,女方基于互相利用与之发生性行为的,则不定强奸,而以通奸论处。例如:张某,女,在韩某的公司上班。韩某任该公司的经理,一直被张某的年青美貌吸引。一天,韩某趁张某一人加班之际,强行与她发生了性关系,并声
称如张某敢告发,就杀光她全家,如果不说出去,他将很快提拔她。在韩某的威胁下,张某先后被韩某强奸十多次。但韩某也兑现了诺言,提拔张某为办公室主任。尝到甜头的张某后来主动要求与韩某发生关系,并且二人秘密租房并同居。此后二人的奸情被张某的丈夫发现,夫妻感情破裂。后韩某喜新厌旧,对张某很冷淡,张某一气之下向公安局告发韩某强奸了她。最后法院不认定韩某犯强奸罪。本案中,首先,韩某刚开始时使用胁迫等强制手段,违背张某意志,强行与张某性交的行为,符合强奸罪的构成要件,构成强奸。其次,当韩某提拔张某后,张某又主动要求与韩某发生关系,目的是利用韩某在公司的职权继续为己谋取私利。显然,案件的后阶段,韩某是利用职权引诱张某,张某也是基于互相利用才主动与韩某性交的,并且二人已同居。因此,后阶段韩某的行为不能定为强奸,应是通奸。第三,虽然韩某刚开始时的性行为具有强奸性质,但张某事后不告发,又主动自愿与韩某性交,并且同居。从案件整个过程看韩某的行为性质,就是从强奸转化为通奸。根据有关司法实践经验,强奸转化为通奸的不以强奸论。因此,韩某的行为属于通奸,法院不认定为强奸罪是正确的。
综上,对于利用从属、职权等特定关系,与妇女性交的案件,区分是通奸或者强奸的关键在于:行为人是否利用这种特定关系进行胁迫。利用这种特定关系胁迫妇女性交的,以强奸论;没有胁迫的,则作通奸处理。
(二)正确区分强奸与未婚男女在恋爱中发生的性行为
未婚男女在恋爱过程中自愿发生的性行为,属于道德评价问题,不是犯罪,更不能作强奸论处。但需要注意的是,近几年在未婚男女的人群中,有相当部分未婚男女“早恋”,最明显的是中学生,甚至有小学生谈恋爱也是屡见不鲜。这就涉及到“不满十四周岁的幼女”恋爱问题。如果恋爱女性是幼女,且恋爱男方是明知的,不论幼女是否自愿性交,一般按强奸罪论处。因为幼女具有明显的生理弱势,应当给予她们宽容和特别保护。而作为例外,2006年1月23日实施的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。 所以,未婚男女在恋爱中自愿发生的性行为,不作犯罪处理,但明知恋爱女性是幼女的除外。
另外,未婚男女在恋爱过程中,如果使用了不明显的强制手段与恋爱女方发生性交,事后并未告发,而后来由于双方恋爱关系终止或感情破裂,女方告发男方强奸的,一般不宜认定为强奸。对此,我们可以参照“强奸转化为通奸而不以强奸论”的司法实践,在处理该类案件时,不作犯罪处理。
三、实务中强奸犯罪的相关热点问题的探讨
(一)丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体
刑法学界习惯把丈夫强行与妻子性交的行为,称之为“婚内强迫性行为”,也即俗称的“婚内强奸”行为。 婚内强迫性行为是否构成强奸罪,我国刑法并没有明确规定。而刑法学界对婚内强迫性行为的定性一直都有争论,目前实务界对该行为的定性也不统一。1999年上海市青浦区人民法院在对一起离婚诉讼期间,丈夫王某违背妻子的意愿,采取强制手段与妻子性交的案件,一审法院判决王某构成强奸罪。这一判决将婚内强奸是否成立的学术争论推向高潮。与此相反的是,2000年四川省南汇县人民法院,审理一起类似王某的“婚内强奸”案,最终对被告人作出了被指控罪名不成立的无罪判决。同是婚内强迫性行为案件,不同地方却是两个截然相反的判决结果。可见,实践中司法机关对婚内强迫性行为的定性存在明显分歧和争议,严重损害了刑事立法的统一性。
关于婚内强迫性行为是否成立强奸罪,我国刑法学界和实务界始终存在不同意见。综合起来有三种观点:一是持肯定观点,主张构成强奸罪;二是持否定观点,主张不构成强奸罪;三是持折衷观点,主张在婚姻关系正常存续期间,不成立强奸罪,而在婚姻关系非正常期间如分居、提起离婚诉讼等期间,则构成强奸罪。其中,持否定观点的主张是学界的主流观点。 对此,笔者较为赞同,并认为在现阶段不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理。主要理由如下:
1、承认婚内强迫性行为构成强奸罪,违反罪行法定原则
我国刑法第三条规定,法律明文规定为犯罪的,依法律定罪处刑,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑,即罪行法定原则。至今为止,我国刑法及司法解释都没有对婚内强迫性行为作出明确规定,因此,根据法无明文不为罪,对婚内强迫性行为不能以强奸定罪。当前有一种观点认为,我国刑法中强奸罪并没有将夫妻间强制性交行为排除在外,所以婚内成立强奸罪并未违反刑法规定。笔者认为,这是对强奸罪条文在立法意旨上认识和理解错误。我国刑法第二百三十六条规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,构成强奸罪。该条文的立法原意明显将婚内强迫性行为排除在强奸罪之外。因为,其一,夫妻间过性生活,既是双方享有的权利,也是双方所负担的义务,夫妻间的性关系不存在“奸”的问题。 我国婚姻法虽然没有明确规定过性生活是夫妻间的权利和义务,但这种性的权利和性的义务是客观存在的事实,也是众所周知的,被大众所接受。并且从婚姻法及有关法律规定看,法律也是认可的。我们不应当人为地否认夫妻间享有过性生活的权利和义务。因此,夫妻间的性关系是合法的、正当的。按照现代汉语词典的解释,“奸”是指奸淫,包括通奸和强奸,也即男女间不正当的性行为。 既是“不正当”,就是指非婚姻期间,因为婚内夫妻间的性行为不存在不正当的问题。所以,夫妻间的性行为不存在“奸”的问题,也即婚姻期间夫妻间不存在通奸和强奸的情况。我国刑法条文的“强奸”,应理解为已将夫妻关系存续期间的性行为排除在外。其二,如果立法意旨上确实不排除丈夫可成为强奸妻子的主体,那也必须在强奸罪条文中对婚内强迫性行为给予特殊要件的相关规定,反观现行强奸罪条文并无此类规定。夫妻间的性生活不仅仅是一种权利,也是一项义务。妻子不能仅凭自己的意愿而拒绝丈夫的性要求。相反,妻子却可以无须任何理由而凭自己的意愿拒绝婚外第三者的性要求。如果第三者采取暴力、胁迫等其他手段强行性交的,则以强奸定罪论处。但对于有配合丈夫过性生活义务的妻子,以及享有性生活权利的丈夫而言,显然不能以同样的定罪处罚标准来对待丈夫。这是由夫妻间有“婚姻”的特殊关系决定的。换言之,如果立法原意不排除婚内成立强奸罪的话,也必须在条文中对婚内强迫性行为作出特殊规定,以区别于婚外的一般强奸行为。时下持肯定观点的有些人主张,婚内成立强奸的,作为自诉案件,不告不理。他们的这些主张,正充分反映出夫妻关系存续期间的强迫性行为与婚外强奸行为的区别。如果两者无区别,又何须多此一举将婚内定强奸作自诉案件处理呢?既然以自诉案的告乃罪处理才是最为理想的方式,为何刑法第二百三十六条没有规定?是立法机关没有考虑到吗?如果说没考虑到,那为何刑法对侮辱罪和诽谤罪也规定了告诉才处理?显然,最高立法机关对强奸罪的立法意旨,是将婚内夫妻间的强迫性行为排除在外,即丈夫不能成为强奸妻子的主体,主要原因正是考虑到婚姻关系的特殊性。第三,不能因为强奸罪条文未明确规定婚内强迫性行为不构成强奸罪,就可以认定是强奸罪,这是对罪刑法定精神的根本违背。罪刑法定原则强调的是,凡是刑法没有规定为犯罪的,不能定罪和量刑。就婚内强迫性行为而言,正确的认识和理解是:因为刑法中强奸罪并没有明文规定婚内强迫性行为构成强奸罪,所以婚内夫妻间性行为不存在强奸问题。
从上面分析不难看出,认为婚内成立强奸罪并未违反刑法规定的观点,只是停留在对强奸罪字面上的简单理解,没有从立法意旨的根本上去认识和理解强奸罪的条文,更没有深刻理解罪刑法定原则的真正含义。实践中,对婚内强迫性行为被判决构成强奸罪的个案,笔者认为,这是对罪刑法定原则和精神的根本违背,它一味地强调妇女性权利的保护,而无视婚内丈夫正常性权利行使可能产生的妨碍,回避夫妻间过性生活的权利和义务的客观事实,使得法律面前人人平等的宪法原则成为空话。因此,现阶段认定婚内强迫性行为成立强奸罪是没有法律依据的。
2、从目前的社会现状看,不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理
一个行为具有的社会危害性有无及大小并不是一成不变的,而是应依据当时的社会发展、文化沉淀、道德理念、立法机关的认识、法律宣传等因素发展变化的。只有这种社会危害性随着上述基础变化到必须纳入刑法调整范围的时候,刑法才对该种行为予以制裁。 换言之,脱离了具体社会环境,就很难对一个行为是否犯罪化作出恰当的评价。从当前我国的社会实际看,将婚内强迫性行为作强奸罪来处理,还为时过早。理由是: