关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 11:58:55   浏览:8999   来源:法律资料网
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关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知

中国证券监督管理委员会


关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知



中国证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局,上海、深圳证券交易所,中国证券登记结算有限责任公司,中国证券业协会,各证券公司:



为规范证券公司集合资产管理业务活动,根据《证券公司客户资产管理业务试行办法》(证监会令第17号,以下简称《试行办法》)和《关于推进证券业创新活动有关问题的通知》(证监机构字【2004】96号)等规定,现就证券公司设立集合资产管理计划、开展集合资产管理业务的有关问题通知如下:



一、开展集合资产管理业务的试点原则

集合资产管理业务是证券公司一种新的客户资产管理业务形式,目前尚无成熟做法和经验可循。为稳妥推动该项业务的开展,防范可能出现的风险,中国证监会对于证券公司设立集合资产管理计划、办理集合资产管理业务,采取先试点、后推开的原则。在试点阶段,中国证监会将严格限定办理集合资产管理业务的证券公司范围,仅允许已通过评审、成为可从事相关创新活动试点的证券公司试行办理此项业务,待积累一定经验后,再逐步推开此项业务。

证券公司此前已开展的集合性资产管理业务须按照《试行办法》及其他有关规定和要求进行清理。



二、开展集合资产管理业务的基本规范

证券公司开展集合资产管理业务,应当根据《试行办法》的规定,遵循如下业务规范:

(一)内控制度

1、对集合资产管理业务实行集中统一管理,建立严格的业务隔离制度。公司负责客户资产管理业务和负责自营业务的高级管理人员不得由同一人兼任,严禁分支机构对外独立开展集合资产管理业务。

2、建立集合资产管理计划投资主办人员制度,即应当指定专门人员具体负责每一个集合资产管理计划的投资管理事宜。投资主办人员须具有三年以上证券自营、资产管理或证券投资基金从业经历,且应当具备良好的职业道德,无不良行为记录。集合资产管理计划存续期间,其投资主办人员不得管理其他集合资产管理计划。

3、严格执行相关会计制度的要求,为集合资产管理计划建立独立完整的账户、核算、报告、审计和档案管理制度,设定清晰的清算路径和资金划转渠道,保证风险控制部门、监督检查部门能够对集合资产管理业务的运作和管理进行有效的监控,切实防止账外经营、挪用集合资产管理计划资产及其他违法违规情况的发生。

(二)推广安排

1、证券公司可以自行推广集合资产管理计划,也可以委托其他具有证券投资基金代销业务资格的商业银行或证券公司代为推广集合资产管理计划,并签订书面代理推广协议。证券公司对代理推广机构的推广活动负有监督检查义务,发现代理推广机构违反《试行办法》规定的,应当予以制止;情节严重的,应当按约定解除代理推广协议,并报告中国证监会和注册地中国证监会派出机构。

2、证券公司、推广机构应当严格按照经核准的集合资产管理计划说明书、集合资产管理合同推广集合资产管理计划。

3、严禁通过广播、电视、报刊及其他公共媒体推广集合资产管理计划。

4、证券公司、推广机构应当保证每一份集合资产管理合同的金额不得低于《试行办法》规定的最低金额,并防止客户非法汇集他人资金参与集合资产管理计划。

5、集合资产管理计划推广期间,应当由托管银行负责托管与集合资产管理计划推广有关的全部账户和资金,证券公司和推广机构应当将推广期间客户的资金存入在托管银行开立的专门账户。在集合资产管理计划设立完成、开始投资运作之前,任何人不得动用集合资产管理计划的资金。

6、集合资产管理计划推广活动结束后,证券公司应当聘请具有证券相关业务资格的会计师事务所对集合资产管理计划进行验资,并出具验资报告。

7、证券公司、托管银行及推广机构应当明确对客户的后续服务分工,并建立健全档案管理制度,妥善保管集合资产管理计划的合同、协议、客户明细、交易记录等文件资料。

(三)投资风险承担和证券公司资金参与

证券公司应当在集合资产管理计划说明书、集合资产管理合同等有关材料中向投资者进行明确的风险提示,说明集合资产管理计划的投资风险由投资者承担。

证券公司以自有资金参与所设立的集合资产管理计划的,应当根据公司章程的规定,获得公司董事会、股东会或其他内部授权程序的批准,并在计算公司净资本时,根据投入资金所承担的责任如实扣减公司净资本额。

(四)登记、托管与结算

在试点阶段,证券公司应当选择有证券投资基金托管业务资格的商业银行对集合资产管理计划的资产进行托管。

证券公司应当按照证券投资基金的结算模式办理集合资产管理计划的结算业务;实现客户交易结算资金严格的独立存管并经中国证监会批准的,可以按照经纪业务的结算模式办理集合资产管理计划的结算业务。证券公司、托管银行应当按照证券登记结算机构的有关规定承担集合资产管理计划交易结算的最终交收责任。

托管银行应当按照《试行办法》的规定,为每一个集合资产管理计划代理开立专门的资金账户,账户名称为集合资产管理计划名称;同时,为每一个集合资产管理计划在证券登记结算机构(上海、深圳分公司)代理开立专门的证券账户,证券账户名称为“证券公司-托管银行-集合资产管理计划名称”。

证券公司应当负责集合资产管理计划资产净值估值等会计核算业务,并由托管银行进行复核。

(五)席位

集合资产管理计划在证券交易所的投资交易活动,应当集中在专用的席位上进行,并向证券交易所、证券登记结算机构备案。

集合资产管理计划资产中的债券,不得用于回购。

(六)投资组合

集合资产管理计划的投资范围和投资组合安排应当遵守《试行办法》的规定,并符合集合资产管理计划说明书、集合资产管理合同的约定。证券公司应当在集合资产管理计划开始投资运作之日起六个月内使集合资产管理计划的投资组合比例符合集合资产管理合同的约定。因证券市场波动、投资对象合并、集合资产管理计划规模变动等外部因素致使集合资产管理计划的组合投资比例不符合集合资产管理合同约定的,证券公司应当在十个工作日内进行调整。

集合资产管理计划申购新股,不设申购上限,但所申报的金额不得超过该计划的总资产,所申报的数量不得超过拟发行股票公司本次发行股票的总量。集合资产管理计划投资于证券公司担任保荐机构(主承销商)的股票,应当遵守《试行办法》关于关联交易的限制规定。

托管银行、证券交易所应当对集合资产管理计划的投资范围和投资组合进行监控,发现有重大违规行为的,须及时报告中国证监会。

(七)流动性要求

1、证券公司应当根据集合资产管理计划的情况,保持必要的现金或到期日在一年以内的政府债券,以备支付客户的分红或退出款项;

2、集合资产管理合同可以约定,当客户在单个开放日申请退出的金额超过集合资产管理计划资产一定比例时,证券公司可以按比例办理退出申请,并暂停接受超过部分退出申请或暂缓支付,但暂停或暂缓期限不得超过二十个工作日。

3、证券公司及其代理推广机构不得为客户办理集合资产管理合同的转让事宜,但法律、行政法规另有规定的除外。

(八)信息披露

集合资产管理计划开始投资运作后,证券公司、托管银行应当至少每三个月向客户提供一次集合资产管理计划的管理报告和托管报告,并报中国证监会及注册地中国证监会派出机构备案。

证券公司应当按照《试行办法》的规定对集合资产管理计划的运营情况单独进行年度审计,将审计意见提供给客户和托管银行,并报中国证监会及注册地中国证监会派出机构备案。

(九)费用

集合资产管理计划推广期间的费用,不得从集合资产管理计划资产中列支。

集合资产管理计划运作期间发生的费用,可以在集合资产管理计划中列支,但应当在集合资产管理合同中做出明确的约定。

证券公司、托管银行、推广机构不得采用低于成本收费等方式进行不正当竞争。



三、设立集合资产管理计划的备案或批准程序

(一)申报

证券公司申请设立集合资产管理计划,应当根据《试行办法》及本《通知》附件规定的内容与格式制作备案材料或申请材料(以下简称申报材料),并聘请律师事务所对拟设立集合资产管理计划的合规性和申报材料的真实性、准确性、完整性出具法律意见。上述申报材料一式四份(至少一份为原件),其中报送中国证监会三份,报送证券公司注册地中国证监会派出机构一份。

证券公司已依法设立集合资产管理计划,且仍存续的,在申请设立新的集合资产管理计划时,应当就拟设立集合资产管理计划与公司目前所管理的集合资产管理计划进行比较分析,并对其差异进行说明。

(二)受理

中国证监会自收到申报材料后对申报材料的齐备性进行审查,并书面通知证券公司是否受理其申请。

证券公司注册地中国证监会派出机构应当按照《试行办法》及本通知的规定对申报材料进行审查,并自中国证监会决定受理其申报材料后十个工作日内,将对申报材料的书面意见报送到中国证监会。

证券公司已申报的集合资产管理计划尚在审核期间或者已核准的集合资产管理计划未开始运作之前,暂不受理其设立新的集合资产管理计划的申请。

(三)审核

中国证监会受理申报材料后,结合有关证券公司客户资产管理业务的合规情况,对拟设立的集合资产管理计划进行审核。

中国证监会对证券公司设立集合资产管理计划的申报材料,经审核符合条件的,作出无异议或批准的决定;经审核不符合条件的,作出有异议或不予批准的决定。

托管银行根据中国证监会出具的无异议或批准的决定到证券登记结算机构(上海、深圳分公司)开立集合资产管理计划的证券账户。



四、证券公司集合资产管理业务的后续监管

(一)集合资产管理计划推广、设立情况的报告

在中国证监会出具批复或无异议函后,证券公司及其代理推广机构方可开展有关集合资产管理计划的推广活动。

证券公司应当将集合资产管理合同、集合资产管理计划说明书等正式推广文件向注册地中国证监会派出机构报备,在合同约定的时间内完成集合资产管理计划的推广和设立工作。集合资产管理计划正式推广文件应当与中国证监会核准的文本内容一致。

集合资产管理计划成立后五个工作日内,证券公司应当将集合资产管理计划的推广、设立情况和验资报告向中国证监会及注册地中国证监会派出机构报备。中国证监会及有关派出机构可对集合资产管理计划的推广设立情况、技术系统情况等进行现场核查。

(二)集合资产管理计划的投资运作和信息披露

集合资产管理计划设立后,证券公司、托管银行、推广机构应当按照法律、法规、《试行办法》、本《通知》的规定和集合资产管理合同、托管协议、代理推广协议的约定履行投资、托管和推广职责,办理客户参与和退出集合资产管理计划及分红等事宜。

证券公司、托管银行应当按照《试行办法》和《本通知》的规定履行信息披露义务。集合资产管理计划运作过程中,发生变更投资主办人员、变更代理推广机构、巨额退出或出现其他可能对集合资产管理计划的持续运作产生重大影响的情形的,证券公司应当及时将有关情况向中国证监会和注册地中国证监会派出机构报告,并向客户披露。

(三)集合资产管理计划的展期、解散或终止

集合资产管理计划存续期届满拟展期的,证券公司应当至少在届满前三个月向中国证监会和证券公司注册地中国证监会派出机构提出展期申请,比照设立集合资产管理计划的规定提交展期申请材料,并提供拟展期的集合资产管理计划设立以来运作情况的说明。集合资产管理计划运作情况良好,未发生违法违规情况,且仍符合设立集合资产管理计划条件的,经中国证监会核准,可以展期。

拟终止或者解散集合资产管理计划的,证券公司应当至少提前一个月向中国证监会及注册地中国证监会派出机构报告,并在集合资产管理计划终止或解散后五个工作日内将有关情况向中国证监会及注册地中国证监会派出机构报告。

(四)日常监管

中国证监会派出机构应当加强对辖区内集合资产管理计划的设立、推广和运作等活动的监督检查,并负责对辖区内证券公司设立的集合资产管理计划建立专门的档案,督促有关证券公司和托管银行按时报送客户资产管理业务季度报告,对集合资产管理计划投资运作、信息披露、客户服务等事项实行持续动态监管,发生重大情况的,及时上报中国证监会并通报相关派出机构。

证券公司注册地中国证监会派出机构与有关集合资产管理计划推广地中国证监会派出机构之间应当及时沟通、协调有关监管事宜。

中国证监会派出机构对辖区内证券机构擅自开展集合性理财活动或从事其他违反《试行办法》或本《通知》规定的活动的,要依法予以处理,并将有关情况及时报告中国证监会。



五、证券交易所、证券登记结算机构、证券业协会的职责

证券交易所、证券登记结算机构应当按照《试行办法》和本《通知》的规定尽快补充完善证券公司办理集合资产管理业务的业务规则,加强对证券公司集合资产管理业务活动中账户开立、投资交易、回购业务、信息披露、托管结算等事项的监管,切实防范业务运作中可能出现的风险。遇到重大情况时,须及时向中国证监会报告,并通报证券公司注册地中国证监会派出机构。证券公司、托管银行应当按照证券交易所、证券登记结算机构的要求报送有关资料。

证券业协会应当根据《试行办法》和本《通知》的规定加强对证券公司办理集合资产管理业务的自律管理和行业指导,制止证券公司集合资产管理业务活动中的不正当竞争行为,并对证券公司办理集合资产管理业务的运作情况跟踪记录。





附件:

1、 证券公司设立集合资产管理计划申报材料的内容与格式

2、 集合资产管理计划说明书主要内容

3、 集合资产管理合同内容指引

4、 证券公司集合资产管理业务人员情况登记表


二OO四年十月二十一日




附件一 证券公司设立集合资产管理计划申报材料的内容与格式.doc


附件二 集合资产管理计划说明书主要内容.doc


附件三 集合资产管理合同内容指引.doc


附件四 证券公司集合资产管理业务人员情况登记表.doc




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铜陵市人民政府办公室关于印发铜陵市可再生能源建筑应用城市示范专项资金管理暂行办法的通知

安徽省铜陵市人民政府办公室


铜陵市人民政府办公室关于印发铜陵市可再生能源建筑应用城市示范专项资金管理暂行办法的通知

铜政办〔2010〕95号


县、区人民政府,各有关单位:

经市政府同意,现将《铜陵市可再生能源建筑应用城市示范专项资金管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

铜陵市人民政府办公室

二○一○年九月十七日

铜陵市可再生能源建筑应用城市示范

专项资金管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为进一步推进我市可再生能源建筑应用工作,规范可再生能源建筑应用城市示范补助资金使用管理,确保补助资金发挥积极作用,依据《关于印发可再生能源建筑应用城市示范实施方案的通知》(财建〔2009〕305号)精神及《铜陵市可再生能源建筑应用城市示范实施方案》要求,结合我市实际,制定本管理办法。

第二条 本办法所称“可再生能源建筑应用中央财政专项补助资金”(以下简称中央补助资金),是指在铜陵市可再生能源建筑应用城市示范建设过程中,中央安排的专项用于支持可再生能源建筑应用工程建设补助与配套能力建设补助的中央财政性资金;本办法所称“可再生能源建筑应用地方配套补助资金”(以下简称配套补助资金),是指铜陵市对中央补助资金的进行配套的补助资金。

第三条 本办法所称“可再生能源建筑应用工程项目”(以下简称工程项目),是指根据《铜陵市可再生能源建筑应用城市示范实施方案》,纳入我市计划实施工程项目中的可再生能源建筑应用部分,包含新建、改建、扩建及既有建筑节能改造项目;本办法所称“可再生能源建筑应用配套能力建设项目”(以下简称配套能力项目),是指根据《铜陵市可再生能源建筑应用城市示范实施方案》,纳入我市计划实施的可再生能源建筑应用技术开发服务机构建设项目、标准制定项目及能效测评项目。

第四条 中央补助资金和配套补助资金由市财政集中管理。市可再生能源建筑应用示范工作领导小组办公室会同市财政局、市住房和城乡建设委员会负责补助资金的申报、拨付、验收等工作。

第五条 补助资金按照科学合理、公正透明的原则安排使用,接受社会各方面监督。

第二章 补助资金使用范围及方式

第六条 补助资金必须做到专款专用,专项补助以下方面:

(一)工程项目中于2010—2011两年中进行施工的可再生能源建筑应用部分,包括可再生能源建筑应用一体化设计、方案论证、设备购置安装、能效检测等内容,不包含非可再生能源部分。主要包括:

1.太阳能光热建筑一体化应用;

2.太阳能空调建筑应用;

3.地源热泵(包括土壤源、地下水源、地表水源、污水源热泵技术)建筑应用;

4.太阳能光热和地源热泵结合系统应用;

5.可再生能源建筑新技术试点应用。

(二)配套能力项目主要指可再生能源建筑应用技术开发服务机构建设、标准制定及能效测评等服务于可再生能源建筑应用工程项目的配套能力建设项目。主要包括:

1.可再生能源建筑应用技术标准规范的制定、修改、评审;

2.可再生能源建筑的能效检测、能效评定、能效标识;

3.铜陵建筑用的可再生能源资源调查;

4.可再生能源建筑应用关键技术集成的创新与研究;

5.可再生能源建筑应用的激励政策等软科学研究;

6.可再生能源建筑应用产学研平台的建立、机构管理规范产学研环节协调等。

第七条 工程项目的资金补助对象为可再生能源建筑应用的建筑业主单位或建设单位;配套能力项目的资金补助对象为在铜陵注册并展开配套能力建设的技术单位,包括科研院所或技术开发企业。

第三章 资金补助标准及拨付

第八条 对技术性能先进、建筑能效比大、资金放大效应高的项目优先予以支持。对建筑面积大于2万平方米、政府投资的具备公益性的节能建筑工程项目优先予以支持。配套补助资金优先补助以下工程项目:

(一)符合铜陵市建筑节能鼓励政策的工程项目;

(二)符合铜陵市新型墙材推广政策的工程项目。

第九条 补助资金总额的90%应用于工程项目,10%应用于配套能力项目。

第十条 依据申报项目的技术性能及激励政策的不同,补助标准可上下浮动,浮动比例不得超过参照标准的25%。

(一)工程项目的资金补助参照标准:

1.太阳能光热建筑一体化应用项目按建筑面积补助8元/平方米;

2.太阳能采暖空调系统建筑应用项目按建筑面积补助40元/平方米;

3.地源热泵系统建筑应用项目按建筑面积补助50元/平方米;

4.综合利用太阳能与地源热泵结合系统建筑项目按建筑面积补助65元/平方米;

5.新技术试点项目按项目建设预算补助建设成本的40%—80%。

(二)配套能力项目资金补助标准按项目预算进行补助,补助额度为项目预算的60%。

第十一条 补助资金的拨付方式,申请补助金额的70%资金在项目建设阶段予以拨付,25%资金在验收后予以拨付,5%用于项目保证金、能效测评评审及优秀项目奖励等内容。

第四章 项目申报

第十二条 项目的申报必须依据《工程项目资金补助申报指南》或《配套能力项目资金补助申报指南》进行,其中可研报告应由具备技术条件的城市示范技术支撑单位完成。申报单位须提交以下申报资料:

(一)可再生能源建筑应用项目补助资金申报书;

(二)可再生能源建筑应用项目可行性研究报告;

(三)补助资金需求分析与使用计划;

(四)项目施工许可证等相关证明材料。

第十三条 市可再生能源建筑应用示范工作领导小组办公室对申报项目的申报书、可研报告等申报材料进行形式审查,按城市示范建设进度,按季度定期组织专家评审。

第十四条 项目申报必须依据《铜陵市可再生能源建筑应用城市示范项目评审办法》公开进行,并对评审结果进行公示。

第五章 监督管理

第十五条 中央补助资金和配套补助资金统一管理、配套使用,市可再生能源建筑应用示范工作领导小组办公室会同市财政局、市住房和城乡建设委员会负责补助资金的监督管理,相关职能部门配合项目的检查、监管与验收工作。

第十六条 项目承担单位要对补助资金实行专户管理、专账核算、专款专用。

第十七条 对违反有关规定,骗取补助资金的,一经发现,将按照有关规定予以追究。有下列情形之一者,市财政局暂缓、停止拨付资金或追回全部补助资金,并依法进行处理:

(一)提供虚假资料,骗取补助资金的;

(二)转移、侵占或挪用补助资金的;

(三)未按要求完成项目进度或未按规定建设实施的;

(四)未通过专项验收检测或能效测评的;

(五)不符合国家和我市其他相关规定的。

第六章 附 则

第十八条 已接受国家可再生能源建筑应用专项资金资助的示范工程项目部分,不在资金补助范围内。

第十九条 本管理办法由市可再生能源建筑应用示范工作领导小组办公室负责解释。

第二十条 本办法自发布之日起实施。



以程序为本位:论实体法与诉讼法关系的重塑
——以当代中国的法治现实为视角
余 澳

内容提要:实体法与诉讼法的关系是学界长期争论的一个话题。对于两者的关系,学者们往往只是从纯理论的角度予以论证而没有将其与我国的法治现实结合起来考察。在本文中,笔者通过对当前中国法治现实、程序本位主义、实体法和诉讼法关系折衷论缺陷的考察分析,提出在我国当前法治缺乏正当程序的现状下,与其强调实体法和诉讼法关系的折衷论,不如强调以程序为本位,通过正当程序来限制权力和保护权利。

关键词:实体法、诉讼法、程序法、程序、正当程序、法治

一切都是程序,21世纪是程序世纪。这也许是因为这一法律与之保护的实体权利交错在一起,与权利概念的力量以及实际享有权利日渐上升的要求交错在一起。
——[法]让•文森、塞尔日•金沙尔

一、问题的引出
实体法与诉讼法的关系一直以来备受学界的广泛关注,而备受关注的事物往往存在诸多争议。因此,实体法与诉讼法的关系问题自然也不例外,人们为此而展开了长久的争论。在此问题的争论历史上,先后出现过三种主要观点:即程序工具论、程序本位论和折衷论。 三种观点反映了不同历史时期和不同(两大)法系国家在此问题上的价值立场。现今,极端的程序工具论观点已遭到逐渐的摒弃,与之相对应的程序本位论观点正流行于英美法系国家并逐步扩展到大陆法系国家和地区,而折衷论的观点则得到了包括我国在内的相当一部分国家的认同。
但是,在考察了实体法与诉讼法关系的论争史后,笔者发现,长期以来,多数学者仅仅只是从纯理论的角度去分析二者的关系,而忽视了将二者的关系置于特定的背景因素中进行比较分析。我们知道,任何一种观点的采纳与流行都离不开一个社会所特有的背景因素,诸如政治的、经济的、文化的等等,如果一种理论与其背后的社会实际状况脱节,那么其必然成为空洞的、灰色的理论,从而丧失理论的任何指导意义。虽然,实体法与诉讼法的关系定位问题是两大法系国家的一个普遍性话题,但是,笔者以为由于不同的法系或不同的国家都有各自特殊的国情,而这些特殊的国情又将影响到各个国家在此问题上的价值选择,所以我们无法用一种统一的观点来对此问题作出定论。因此,笔者以为在法律(诉讼)尚未实现全球统一标准的今天,对此问题的探讨应以各自国家的实际背景为出发点,尤其是对当下中国的许多法律问题而言。而当下中国正在进行一场规模浩大的法治建设,因而许多理论和制度的构建都必须以此为背景,才能找到一条符合中国实际的发展之路。同样,在实体法与诉讼法关系的辩明上,我们也应当以中国的法治现实为背景,只有这样才能得出符合我国实际的理论观点。
因而,在下文中,笔者将对中国的法治现实进行一番考察,然后再以此为背景对程序本位论和折衷论两种观点进行对比分析,从而得出在实体法与诉讼法关系上的程序本位论观点对于当下中国的重要现实意义。

二、当代中国法治现实之不足——正当程序的缺失

任何事物的发展都有一个过程。中国的法治之路是对历史和现实反思后所作出的必然抉择。在长期的封建社会下,中国法文化传统缺乏“法治”的因子,而具有浓厚的封建意识,因此是没有法治的。在中国几千年封建社会下占统治地位的正统思想是儒家思想。对于统治者来说,对儒家思想的尊崇就应力主“治人”高于“治法”。所以,国家治理的好坏,就只能寄希望于“道德高尚”的统治者了。正如孔子所言,“为政在人”,“其人存则其政举,其人亡则其政息”虽然当时的法家提出过“治法”高于“治人”,但这种“治法”实际上是以严刑酷罚为特征,以专制为依托的“刑治”。所以,这种“刑治”更加强化了“治人”。 而儒家思想对于广大民众来说,则意味着权力的绝对化和权利的缺失。因此,伴随而来的是封建专制者权力的无限扩张,权力意思浸透着社会的方方面面,权力本位、国家本位便成了社会的主导。与此相对应,封建专制下的中国民众则受到了强烈的权力束缚,人民只得忍受恣意权力的行使所带来的不公与凄然。这种状况延续了数千年,虽然在清末和民国时期对其进行了一定程度的修正,但由于历史条件所限,所以仍然未能逃脱人治的困境。但是,我们在对此予以强烈批判的同时,我们也应辨证的看到,这是人类文明进程中的必然。用后世人的眼光来看,虽然它有着诸多的弊端,但它却是与当时中国的经济模式、文化传统、法传统以及世界历史的进程相适应的。
当历史步入新中国后,在经历了血与痛的教训后,我们终于确立了“依法治国”的方针,作为诸多改革环节中的最为重要的一环——法治也开始燎原起来了。法治原则蕴涵的正义、民主、秩序、自由等理念由点到面的武装着我们的社会。综观20多年来的法治建设,我们取得的成绩是显著的。在社会主义市场经济建设的过程中,我们的立法不断完善,执法水平不断提高,司法权威进一步巩固,法治建设的初期效果是明显的、值得肯定的。但新生事物总是那么的稚嫩,稚嫩表现为一种不成熟,因而也就必然伴随着成长过程中的问题与矛盾。从总体上讲,我国当前法治现实的缺陷仍然主要的体现在以下两方面:权力的恣意与权利的缺失。
1、权力的恣意。
“道不足以治则用法,法不足以治则用术,术不足以治则用权,权不足以治则用势”,中国长期的权力本位观念,以及现实中对权力的拥有所带来的多方面好处助长了人们对权力的渴求。当权力变为了一种现实之后,由于观念与制度的影响,权力往往开始脱离本来的契约目的,而变得滥用起来,成为人民利益的背反。正如先哲孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是顽固不易的一条经验。”权力的恣意,其结果意义是严峻的。因为,一方面它助长了腐败的气焰,而腐败又犹如加速器一般催促着权力的滥用,形成一种恶性循环;另一方面则破坏了社会的现实秩序,权力的恣意行使必然打破原有的社会平衡,而且是以多方利益的牺牲为代价的。权力的存在本来就有维护社会秩序之目的,如果权力成了社会秩序的最大破坏者,那么我们所追求的法治之公平、正义目的又何从实现。中国当前的权力恣意现象更多的体现在握有权力的行政执法部门和司法部门,执法不公、司法的反程序性等权力恣意的硝烟充斥着社会的许多方面。正如学者们指出的,由于在诉讼传统上我国曾长期是典型的超职权主义模式,而超职权主义的关键特征就在于整个诉讼体现着强烈的权力支配方式,并由此而引发了许多权力恣意行使现象。
刑事诉讼是权力运作最为明显的一种诉讼。因而考察我国刑事诉讼的现状,便会发现权力的恣意行使现象在我国十分突出,其中最为典型的便是侦查阶段。由于侦查权在本质上是一种行政权 ,因而在安全价值观的左右下,我国的侦查权更多的体现为一种行政权性质下的合目的性和干预性,即为了达到追究犯罪和惩罚犯罪的目的,侦查权的行使有着很大的自主性和积极性,甚至出现与基本程序要求和人权保护相背反的情况。正如有学者所言,我国侦查程序的特点是一种“侦查任意主义”倾向, 而“侦查任意主义”主要是指强制侦查不须司法审查,而由侦查机关直接决定并实施。例如,在我国最为典型的是强制措施的采用和对犯罪嫌疑人的逮捕方面,其并不要求作为中立第三方的法院的审查(虽然逮捕的决定由检察机关批准,但这只是一种“准司法审查”,而不是严格意义上的司法审查)而这就极易就导致权力的行使缺乏制约,使得权力极易滥用。此外,逮捕的意义在我国更多的体现在逮捕之后的羁押和审讯上,逮捕明为一种强制措施实为一种发现与收集证据的“良策”,因而为了达到“发现真实”的目的,侦查机关不惜超期羁押和采取刑讯逼供,权力的恣意行使在这一阶段就体现的更为明显。
总之,我国司法实践中的权力恣意行使现象是明显和普遍的,对权力的认识和运作还没有达到应有的理想化状态,因而对权力的监督和制约尚需完善。否则,“在权力统治不受制约的地方,它极易造成紧张、摩擦和突变。在权力可以通行无阻的社会制度中,发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥削弱者。”
2、权利的缺失。
是首重权利还是首重义务,是法治国家和非法治国家的重要区别。 法治国家的一个明显特征是以权利为本位。因为,法治是与人治相对的,人治往往强调权力本位,而权力是对于国家统治者而言的,国家的权力强加于人民便成了人民的义务。在权力本位或者说在义务本位之下,与权力的恣意行使相对的便是个人权利的任意限制或剥夺,个人权利毫无保障且只能永远匍匐于国家权力之下。在法治社会下,我们提出了一方面要对权力加以限制,另一方面则要对权利加以尊重和保障。权力本位逐渐被权利本位所取代。
司法是法治的核心,因而在司法中的权利保护便成了法治下的权利保护的重点。自我国法治以降,政府和司法部门在人民权利保护方面已经取得了长足的进步,从96年对《刑事诉讼法》的修改到《公民权利和政治权利的国际公约》的加入,都欢快的体现了权利保护理念。对权利的尊重和对权利的保护开始得到较为普遍的承认和重视。
但问题仍然是突出的,体现在刑事诉讼,权利的缺失仍显得较为典型。例如:《公民权利和政治权利的国际公约》第18条规定。“凡受刑事指控者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”“不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”体现在其中的便是对无罪推定原则和沉默权的肯定。而在我国,由于长期受有罪推定思想的影响,在审讯中的刑讯逼供就显得较为突出。刑讯逼供不仅是对无罪推定原则的背反,而且极大的侵害了被追究者的人权。同时,我国《刑事诉讼法》第93条规定,“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”这也就否定了沉默权的存在并且为刑讯逼供找到了“合理”借口。此外,我国的辩护律师介入刑事诉讼过迟也相当的影响了犯罪嫌疑人权利的保护。我国当前的刑事诉讼中权利缺失的现象仍是突出的。刑事诉讼的发展史可以说是一部权利保护的发展史,“权利保障的价值不断地得到提升是刑事诉讼的一种世界性趋势”。 正如有学者指出的,如果说96年《刑事诉讼法》的修改重点是确立对抗制诉讼模式的话,那么下一次修改的重点则更加关注如何加强对权利的保护。
总之,我国法治现实中的权力恣意与权利缺失问题,虽然是由于历史与现实的诸多局限所致,但其中一个相当重要的原因在于正当程序的缺失。正当程序(due process)本为英美法系国家所特有的一项法律理念,它强调国家在剥夺公民的人身自由或财产等权利时,必须经过正当、合法的程序;未经法律规定的程序,国家不得剥夺公民的生命、自由和财产。随着正当程序概念的不断扩大,“正当程序”已突破了“正当司法程序”同义词的含义,形成了“程序性正当程序”与“实质性正当程序”两个不同的概念。程序性的正当程序的核心意思是权利受到损害的当事人有权得到审理,为了他们可能享有该项权利,他们必须得到通知。合理的通知、得到审理的机会和提出自己的主张并进行辩护都包含在“程序性正当程序”中。实质性的正当程序是指“那种可能被概括性地定义为宪法性保证的东西,即任何人不得被专横地剥夺其生命、自由和财产。实质性正当程序的本质在于防止专横和不合理的行为。” 蕴涵于“正当程序”中的理念则是通过合理的程序限制国家权力的行使、保障公民个人的权利。而我们当前法治下的权力的恣意和权利的缺失这一最大的矛盾其根源也在于正当程序的缺失。

三、以程序为本位——实体法和诉讼法关系的重塑

通过前文的分析,我们已经知道,我国当前法治现实中的权力恣意和权利缺失现象的一个相当重要原因就在于正当程序的缺失。那么正当程序与诉讼法又有怎样的一种联系,它对于我国法治现实中的实体法和诉讼法关系的定位又有怎样的影响呢?笔者将在下文中对其进行详细的分析。
诉讼法是定纷止争的关于“合理地分配程序性和实体性权利和利益” 的法律,是一部由纠纷的解决原理、机制和规则构成的法律部门。从表面看,诉讼法仅仅是一系列程序性规范,它的运用是为了纠纷的解决,但从更深层次讲,诉讼法其实是一个国家诉讼理念的展开。诉讼的理念是国家法治观念的体现。因而,诉讼的过程就成了一场大检阅,它将法律至上、人权保障、权力制约、法制完备和司法公正等法治观念展现的淋漓尽致。所以,诉讼就显得极为重要。如果说法治着眼于宏观与整体,对整个社会起着导向作用的话,那么,诉讼这一具体场所的行为则是对法治的最为真实的反映和检验。
现代社会进一步地呈现多元化趋势,多元化必然伴随着人们选择的多元性,而程序是对这种多元性选择的保障。正如一句习语所言“在现今社会,不按规矩办事是要出错的。”这里的规矩就体现为一种程序。因为多元化的社会肯定铸就了多元化的利益,面对多元化的利益为行为就必须得遵循一定的程序,否则必然伤害多方利益。而现代诉讼法的核心就在于“正当程序”理念的确立,诉讼法是对正当程序理念最为直接的折射。现代诉讼法要求通过程序的正当性来限制国家权力的滥用和加强对公民权利的保护,而这一理念正是当前中国法治现实中最为缺乏的,正是这一理念的缺乏造成了我国法治中权力的恣意和权利的缺失。所以,正是基于这一现实,笔者强调,在我国当今法治现实下,与其强调实体法与诉讼法关系的折衷论,不如凸显程序本位论。
第一,从理论的角度讲,程序的内在属性使得程序有独立于实体的自身价值,并且这种价值优位于实体价值。
程序本位主义与程序工具主义的论争,其核心是对程序法是否存在不依附于实体法的自身独立价值的赞同与反对。其实,诉讼制度发展的内在逻辑已经证明了程序具有其独立的不依附于实体的内在价值。“人类刑事诉讼制度的发展史在一定程度上可以被视为程序内在价值从无到有、从依附到独立的发展史。” 程序本位主义通过诉讼制度的发展史突出的强调了蕴涵于程序之中的独立价值,即程序的公正性价值。公正乃法律的首要价值。法律上的公正,主要的包括实体公正和程序公正。程序工具论者往往只看到了公正价值中的实体公正价值,而忽视了程序公正价值。其实,程序公正不仅有其自身的独立价值,还对实体公正的实现起到了较好的保障作用。根据最低限度标准,程序的公正价值要求程序的进行必须遵循一些最为基本的原则,主要包括:①程序参与原则;②中立原则;③程序对等原则;④程序理性原则;⑤程序自治原则;⑥程序及时和终结原则。 这些最低限度标准为程序公正价值提供了相对于实体公正价值更为具体的参照。同时,体现在程序公正价值中的这些最为基本的原则为解决纠纷和纠纷解决过程的公正性、透明性和可接受性提供了可靠保障,这是实体法在价值功能上所不能包容的。正如英国名谚所言:“正义不仅要得到实现,而且必须以人们能看得见的方式得到实现。”这种看得见的方式即是对程序正义的要求。正义的实现,既包括结果正义的实现也包括过程正义的实现,结果的公正并不意味着过程的公正。程序正义要求不能为了结果公正的实现而牺牲过程公正,通过非公正的过程来实现结果公正其实仍然为非公正。因而,程序法有着独立于实体法的自身的独立价值。
在辩明了程序法的独立价值后,我们并不能立刻得出程序优先的结论。因为,程序法有自己独立的价值,实体法同样有自己独立的价值,不能因为程序法为自己赢得了独立价值的尊严而立刻认为自己应超越实体法,从而得出以程序为本位。因而,在笔者看来,两者独立价值的比较分析成了结论得出的关键。那么程序公正价值与实体公正价值究竟谁更符合现代社会的需要呢?我们知道,现代社会是一个多元的社会,事物的发展越来越复杂,人们的价值观念也愈发多元,与之相伴的是人们的选择也愈发多元,因而人们对同一事物总是存在不同的看法和选择。社会的多元,事物的复杂,造成了实体公正的相对不确定性,人们很难在离开合理过程的情况下就公正达成一致的意见,即使达成也难免会因过程的非合理化而拒绝接受所谓的公正结果。但是,程序公正价值所体现出来的最低限度标准却铸就了程序的确定性和形式化,这样就为公正意见的达成提供了一个有序的讨论时空,将纷繁复杂的案件纳入了合理的轨道,从而为实体公正的实现提供了最为关键的保证。同时,这种透明、公正的程序不仅有助于贯彻正当程序理念中对权力的限制和对权利的保护,也容易让诉讼当事人在心里上接受诉讼的结果,哪怕是相对不公的结果(在一般情况下)。因而笔者认为程序公正的价值是首位的,程序公正的价值与功用决定了我们应当以程序为本位。除此之外,我们还可以从诉讼法与实体法的渊源及功能上作一番简单的比较以此映证我们的观点。“历史上,在成为两大法系的根源的罗马法和英国法中,私法实体法和重要规则几乎全部是从诉讼中孕育而生的”。 因而“诉讼法乃实体法之母”。 此外,诉讼法还有生成、创制和矫正实体法的功能。最为典型的就是日本通过诉讼而生成了实体法上尚不存在的实体性权利——日照权的案例。
第二,着眼于当今中国的法治现实,笔者认为折衷论实在是一种妥协的产物,对折衷论的赞同,仍然显示出诉程序法对实体法的依附性,更为重要的是没有突出蕴涵于程序法之中的正当程序理念对于当今中国法治的现实意义。折衷论试图在实体法与程序法之间达成一种平衡,将实体公正价值与程序公正价值相提并论。在笔者看来,折衷论的缺陷就在于没有看到程序本位价值或者说程序公正价值已经在现今社会超越了实体公正价值对社会的现实需要(笔者在前文已对此做了一定的分析),尤其是当下中国的需要,因而它是一种相对滞后的理论。理论是站在实践前沿的,落后的理论又怎样为实践服务呢?两者的平衡,在当今的中国仍然只能造成“程序附属于实体”。因为,平衡的东西往往强调两者兼顾,当二者不能兼顾时就得对其进行取舍,而取舍时的抉择才更能反映出两者关系的孰优孰劣。在中国目前占主导地位的安全价值观的影响下,由于倡导“客观真实性”,往往会为了实体法目的的实现而牺牲程序。“……诉讼活动是否遵循了公正、合理的程序,这本身并不重要……” 因而,广大的司法工作者对公正的理解仍然停留在对实体公正的关注上,或者说他们对程序公正的理解仍然仅仅停留在一个较为浅显的层面,这样非但不能兼顾二者的平衡,反而会因为正当程序理念的缺失导致在纠纷的解决过程中往往舍“程序”而求“实体”,从而造成权力的扩张和对公民权利的侵犯。所以,折衷论的平衡观在现今中国仍然只会造成程序法对实体法的依附。强调程序本位论并不是“过犹不及”与“矫枉过正”,它正是立足于中国的现实,通过一种似乎较为激进的理论观点(偏激的东西往往更能引起中国民众的广泛关注)来唤醒民众对诉讼法的理解,对程序的关注,从而确立正当程序观念,以此来推进中国的法治建设。“只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡,那么突出程序合理性和秩序正义问题就具有特殊和紧迫的意义。”
1、以程序为本位更能抑制权力的恣意行使。
在国家主导模式下的改革与法治建设,最容易出现权力的恣意行使现象。权力滥用的一个明显特征就是不按程序办事。以程序为本位,突出的强调了程序对于权力的制约意义。而“正当程序”观念则正是我国当前法治现实下权力滥用的良好矫正剂。首先,它有助于纠正传统的权力本位观。观念的改变是较为根本的措施。因为,任何一种制度都是一定观念的体现,观念支撑着制度的构建,影响着制度的演变。“正当程序”理念所蕴涵的权力制约原则、权利保护原则、中立性原则等都有助于纠正我国当前法治现实中的对权力、诉讼、程序的一些错误看法。只有观念上的根本转变,才会真正为制度的确立和施行带来强大的广泛意义上的支撑。其次,以程序为本位,可以为立法、执法和司法设置第一道权力制约的关键防线,以增强其过程的合法性和合理性。执法和司法是以公正为首要的价值目标。现代公正理念既包括实体公正又包括程序公正,而我国当前的执法和司法更多的倾向于对实体公正的单一最求,所以为了达到实体公正这一单一目标,而不惜权力的恣意行使。程序本位理念强调程序的公正性,强调在追求公正的过程中要保障程序的公正,抑制权力的恣意行使,以程序公正促进实体公正的实现。同时,现代心理学也表明,司法程序的公证性、透明性更容易使当事人双方对裁判者权力的信任和对诉讼结果合法性和合理性的认可,这尤其包括败诉一方而言。司法是社会公正的最后一道防线。正如培根所言,“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。” 司法是对一切腐败的制约,我们不能因司法腐败而使法治窒息。因此,我们更应关注司法过程中的程序正当性。而以程序为本位更有助于纠正在长期的超职权主义模式下的权力恣意行使行为。
2、以程序为本位有助于加强对权利的保护。
权利本位是当今法治社会的明显特征,权利保护被置于了突出的地位。我国长期以来的传统都是对权利保护的忽视。强调程序的首位性,更有助于纠正这种长期的错误观点。自资产阶级革命以来,天赋人权的思想普照着人类大地,它要求人民对权利的享有是天赋的,任何人未经正当的法律程序都不得剥夺他人享有的权利。现今世界各国的宪法在规定国家权力的同时,也成了公民权利保护的大宪章。联合国《公民权利和政治权利的国际公约》的诞生,则为人类提供了普遍的人权保护准则,人权的保护上升到了公理性高度。而我国的权利保护,尤其是司法现实中的权利保护是明显不足的。最重要的原因也在于许多程序理念的缺失和在现实中的具体落实。因而,以程序为本位就有助于用“正当程序”的理念改善现今司法过程中的权利缺失现状。因为,司法过程中的程序,一方面要求权力的合法行使,诸如:强制措施、逮捕的司法审查、刑讯逼供的禁止、控审的分离、审判的中立等,这些都是通过对权力的制约进而加强权利保护的外在的最为重要的第一道过滤;另一方面,正当的程序还要求当事者享有对程序的参与权、知情权以及辩护权的及时获得,同时还享有不得强迫认罪、不受非法审讯等等诸项权利。从而为权利的保护设置了第二道防线。