破产程序中的可诉行政行为与诉权配置
　　　　　　　

　　　　　　　　　　付士平
　　　　

　　一、判例简介：原告湖北摩擦材料总厂清算组诉
　　　　　　　　　襄樊市土地局收回土地使用权案
　　一九九二年九月，湖北摩擦材料总厂经批准在襄樊市征用土地66.55亩，用于轿车配套技术引进改造项目建设，但因境外资方企业破产倒闭，致使合作建设项目失败、土地闲置。后经襄樊市人民政府批准，被告襄樊市土地局于一九九九年四月作出行政处理决定，决定收回湖北摩擦材料总厂闲置的66.55亩土地使用权。同年六月，襄樊市高新技术开发区土地管理局与湖北摩擦材料总厂签定房地产转让合同，以488万元受让了前述66.55亩土地使用权。二00一年二月，湖北摩擦材料总厂提出破产申请，经其主管部门批准，该厂所在地人民法院于同年五月正式受理该厂破产案，并裁定宣告该厂破产还债。该厂清算组对襄樊市土地局收回土地使用权的处理决定不服，向襄樊市中级人民法院提起行政诉讼。　　本案审理中，双方当事人围绕原告湖北摩擦材料总厂清算组的行政诉讼法律地位进行了辩论。原告认为，其作为湖摩总厂的破产管理人，具有独立的民事法律主体地位，并依法享有管理破产财产的权利，被告收回的土地使用权属破产财产，与原告存在利害关系。因此，湖北摩擦材料总厂清算组取得当然的行政诉讼原告主体资格。被告则认为，破产清算组在破产程序中，虽具有独立的民事法律主体地位，可以为必要的民事行为，包括以自己名义提起民事诉讼、从事破产清算活动等；但湖北摩擦材料总厂清算组，并不是襄樊市土地局收回土地使用权的行政法律关系相对人和利害关系人；且该收回土地使用权的行政行为也不属破产法第35条规定的、破产效力溯及期间破产企业所为的无效民事行为，破产管理人不能行使撤销权。所以，湖北摩擦材料总厂清算组不具有对该收回土地使用权的行政行为提起行政诉讼的原告主体资格。法院认为，襄樊市土地局未提供确凿证据证实其已向湖北摩擦材料总厂有效送达了处理决定书，因此该行政处理决定尚未依法作出，湖北摩擦材料总厂清算组对该行政行为提起诉讼的时机还不成熟，不符合法定起诉条件，遂裁定驳回原告的起诉。［1］
　　二、问题的提出　
　　破产（bankrupty）程序的性质，理论研究中虽有诉讼事件、非诉讼事件、特殊事件三说之争［2］，但我国破产法作为依特别法开始的特殊程序，其不同之处不仅在于其启动程序＿＿破产申请的提出，须经破产申请人上级主管部门批准，而且基于我国计划经济传统和对破产法功能的扩充，政府参与破产程序的色彩过于浓厚；在破产申请、破产宣告乃至破产终结的整个破产程序中，都直接或间接地渗透有相关行政管理行为，民事破产法律关系与破产行政法律关系相交织，是我国破产程序的一大特色。因此，加强破产程序中行政管理行为的研究，合理配置债权人、债务人和破产管理人的行政诉权，是维护破产程序参加人合法权益，控制和监督破产程序中行政权力的有效途径，对完善我国破产制度和行政诉讼制度也具有重要意义。
　　三、破产程序中的可诉行政行为分析
　　本文所称破产程序中的可诉行政行为，指破产行政管理行为和发生在破产程序中的其它行政行为。主要包括以下五类：
　　（一）政府相关部门对债务人破产申请的批准行为
　　我国破产法第8条第1款规定“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产”。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的意见》第5条第（5）项规定，债务人提出破产申请，应当向人民法院提供“破产企业上级主管部门或政府授权部门同意其申请破产的意见”。可见，债务人的上级主管部门对债务人破产申请批准与否，直接关系到债务人破产申请权的实现和破产程序的启动，具有行政行为的一般特征，属可诉的具体行政行为。
　　（二）政府相关部门对全民所有制破产企业的整顿决定
　　我国破产法规定，全民所有制企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件三个月内，被申请破产企业的上级主管部门可以申请对企业进行整顿。整顿申请提出后，企业应当向债权人会议提出和解协议草案。债权人会议与债务人达成和解协议的，经人民法院认可后公告中止破产程序。企业的整顿由企业的上级主管部门负责主持［3］。
　　和解与整顿虽然紧密联系在一起，但二者属于两个相对独立的程序。我国破产法规定的整顿在运用范围、条件、程序等方面均不同于公司重整。所谓整顿决定，是指债务人的上级主管部门决定提出整顿申请和在和解协议生效后实施的、以执行和解协议为目的、力求临界破产企业复苏避免企业破产宣告的一系列行政管理行为。
　　有学者认为，整顿是破产程序之外进行的活动［4］，此观点值得商榷。因为整顿虽以和解生效为前提，但决定提出整顿申请的行为，发生在已开始的破产程序之中；且我国并未采德、日等国和解生效即终结破产程序的立法例［5］，整顿并不必然发生破产程序终结的效力，只是破产程序的中止。因此，提出整顿申请的行为和企业主管部门于破产程序中止后的整顿措施，均属破产程序中的行为。该行为是被申请破产企业上级主管部门依破产法赋予的职权实施的企业破产行政管理行为。
　　关于整顿决定的可诉性，实务中有不可诉论、部分可诉论和可诉论三种观点。
　　不可诉论认为，整顿申请的提出虽是被申请破产企业上级主管部门实施的行为，但是否批准整顿申请，取决于被申请破产企业与债权人会议能否达成和解协议、以及人民法院对和解协议认可与否。破产程序中止后的整顿措施，仍受债权人会议和人民法院监督。因为依破产法第20条的规定，企业的整顿情况应定期向债权人会议报告，且遇有破产企业不执行和解协议以及破产法21条、35条规定情形的，人民法院可以裁定终结企业的整顿。因此，被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为和破产程序中止后的整顿措施，均受制于债权人会议和人民法院，并不当然具有行政拘束力和执行力。
　　部分可诉论认为，被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为不具有可诉性，但其在破产程序中止后实施的整顿措施具有可诉性。
　　可诉论认为，我国破产法虽采用和解申请审查主义，被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为和破产程序中止后实施的整顿措施，虽受制于债权人会议和人民法院，但是整顿申请作为和解的启动条件，对于被申请破产企业仍具有管理意义。换句话说，被申请破产企业能否进行和解，取决于其上级主管部门是否申请整顿。被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为，和破产程序中止后以履行和解协议、避免破产宣告为目的、依其单方意志作出的行政整顿措施，具有当然的可诉性。笔者同意可诉论的观点。
　　（三）政府相关主管部门在破产临界期内对临界破产人实施的行政征收、摊派、处罚及行政强制措施以及对破产人经营权、财产权的处理行为
　　我国破产程序虽开始于破产申请的受理，但基于我国破产法第35条采英国破产法破产宣告效力溯及主义，规定破产宣告的效力溯及受理破产案件前六个月。因此，政府相关主管部门，于破产案件受理前六个月至破产宣告这一破产临界期间，对临界破产人实施的行政征收、行政处罚、行政强制措施以及其它涉及企业经营权、财产权的行政处置行为，均应属破产程序中的可诉具体行政行为。
　　（四）破产宣告后的破产救济管理行为
　　破产救济是破产法规定的、由我国劳动法等社会保障制度保障的、对破产企业职工的善后救济安置措施，是破产程序中的重要制度。它包括劳动债权的预先垫付、待业保险基金的筹集和发放以及待业职工的就业安置、离退休职工养老保险等内容。劳动债权主要指破产企业所欠职工工资。依国务院《国有企业职工待业保险规定》等相关规范性文件规定，待业保险基金来源于企业缴纳的待业保险费及其利息收入和财政补贴，主要用于支付待业救济金和职工待业期间的医疗费、丧葬补助，职工供养的直系亲属的抚恤、救济，待业职工转业训练等费用。待业及养老保险、职业介绍、就业训练由劳动行政主管部门统一行使管理权。
　　（五）政府监察部门和审计机关的破产监察审计管理行为
　　依我国破产法和审计法的规定，政府监察部门和审计机关应于企业宣告破产后，对破产企业实施监察、审计，查明破产责任。企业法定代表人和企业上级主管部门负责人对破产负有主要责任的，应依法予追究。如审计法规定，对拒绝提供有关文件、帐簿、凭证、报表等材料，弄虚作假、打击报复审计人员、拒不执行审计结论和决定，审计机关可给予警告处罚并可处以罚款。破产程序中的这些行政行为都是可诉的，但由谁来行使诉权，则取决于各破产参加人的法律地位和相互关系以及其与某一具体行政法律关系的联系。
　　四、破产程序参加人在破产行政法律关系中的地位及诉权配置
　　破产参加人有广义和狭义两种不同的理解。广义的破产参加人指依法定事由参加到破产程序中来的债务人、债权人、破产管理人以及人民法院和相关行政主管部门。狭义的破产参加人指破产当事人即破产人、破产管理人、债权人。本文对破产参加人的讨论仅限于狭义的范畴。法律关系是一般法理概念，指以特定法律为根据、产生于具体事件的、两个或者多个法律主体之间的法律上的关系［6］。破产行政法律关系是破产行政主体与破产行政相对人之间形成的行政法上的权利义务关系，在本文中也包括发生在破产程序中、与破产参加人存在利害关系的其它一般行政法律关系。前面已谈到的五类可诉行政行为均属破产行政法律关系。
　　（一）破产人的行政法律关系地位
　　破产人在破产程序中的不同阶段，其称谓和民事法律关系主体地位是不同的。破产申请提出以前其是债务人；提出破产申请后则是破产申请人或是被申请破产人；法院受理破产案件后至破产宣告前，其属临界破产人，又称准破产人，直至破产宣告，其才是名符其实的破产人。但破产人在破产行政法律关系中的主体地位则是完全一致的，即无论法律关系的内容如何变化，破产人都只能是行政法律关系的相对人。破产人的行政相对人地位取决于其民事主体资格是否有效独立存在。人民法院受理破产案件前，破产人无论是作为债务人、还是破产申请人，其民事主体资格是独立的、完整的，是当然的行政管理相对人。破产宣告以后，破产人的民事权利能力和行为能力虽受到一定限制，如对个别债权人的清偿无效、破产申请的撤回禁止等，但其作为独立的民事主体地位依然存在，其行政法律关系相对人地位也不应被排斥。就是说，相关行政主管部门并不因破产案件的受理而停止对破产人的行政管理。
　　对破产人行政相对人地位的真正挑战，不是破产受理而是破产宣告。破产宣告对破产人民事主体地位的效力，主要有法人性质变更说、法人消灭说、拟制存续说等观点［6］。笔者以为，事实上，法人并不因破产宣告立即消亡，就象法官对刑事被告人的死刑宣判，不等于死刑执行一样。法人消亡应以破产终结，法人依法注销登记为标志。破产宣告的效力仅在于使原法人变成了以清算为目的的破产人，其虽已不能参加一般行政法律关系，但至少，其仍是破产审计行政法律关系的相对人。
　　（二）对破产管理人行政相对人地位的确认
　　关于破产管理人民事法律关系地位，理论研究中主要有代理说和职务说两大学派［8］。
　　代理学派又有破产人代理说、债权人代理说、破产财团代理说、以及破产人和债权人共同代理说等观点。破产人代理说认为，破产程序的实质为清算程序，破产管理人类似于公司清算人，破产宣告并不剥夺破产人对其财产的所有权，破产人只是暂时丧失对破产财团的管理处分权。破产管理人依据法律规定管理处分破产财团，只能以破产人而非自己的名义为法律行为，在有关破产财团的诉讼程序中，破产管理人也只能以破产人的法定代理人身份参加诉讼。债权人代理说则认为，破产宣告后，债权人取得对破产财团的排他性受偿质权。破产管理人代表债权人行使质权，并依据法律规定无需债权人特别授权行使破产撤销权。共同代理说认为破产管理人在管理和处分破产财团时，既是破产人的法定代理人，同时又是债权人的法定代理人。破产财团代理说以破产财团人格化为基础，认为破产财团在破产程序中，仅为债权人的利益而存在，表现为集合体，取得破产程序主体地位，破产管理人实为破产财团的代理人。
　　职务学派认为，破产程序为概括的强制执行程序，破产管理人是法院选任的负责破产财团管理和处分的具有公吏性质的执行机关，日本学者多持此观点［9］。我国多数学者认为，破产管理人为破产企业的法定代表人［10］。
　　笔者以为，行政相对人是处于被管理地位的当事人［11］。首先，破产管理人不具有公权机关的性质，职务学派的观点不可取。其次，在我国民事法律理论与实务上，破产财产不具有法人或非法人团体主体地位，为破产清算的客体。破产管理人也不是破产人或债权人的代理人或代表人。我国破产法规定，破产管理人以自己名义从事必要的民事活动和破产清算并参加诉讼，表明破产管理人具有独立的民事法律主体地位。因此，破产管理人可以成为海关、工商、技术监督等行政法律关系的相对人。
　　（三）债权人会议的行政法律关系主体地位
　　破产程序中的债权人是指经债权申报登记参加到债权人会议中来的当事人。关于债权人会议的性质，有学者认为，其并非权利主体或非法人团体，不具有诉讼能力［12］。也有学者认为［13］，债权人会议是债权人团体的机关组织，是债权人全体参加破产程序的意思表示机关。笔者同意后一种观点，因为在有多个债权人的情况下，破产程序不调整个别债权人的清偿请求，债权人会议就成为债权人参加破产程序表达意思、行使权利的基本形式。债权人会议在破产程序中有独立的意思表示能力，其虽不是民法上的权利主体，不能从事民事活动，也不具有民事诉讼能力，但其是破产程序中成立和解的一方当事人，是对破产管理人实施监督的专门机构。因此，其虽不是当然的破产行政法律关系的相对人，但其显然是破产行政法律关系的利害关系人，理论上应取得破产行政诉讼法律关系原告或第三人主体地位。
　　（四）破产程序参加人的诉权配置
　　破产程序是概括的执行程序，本无诉讼可言，应不发生诉权及其配置问题。但前面已经论及，我国破产程序的一个显著特点，就是政府行政管理行为的太多介入。而且介入的这些行政行为并非没有争议，并非不具有可诉性，也并非是人民法院全部都能在破产程序框架内予以处理的。因此，破产程序中的行政诉讼已在所难免，司法实践中亦有较多案例出现，如前所举判例既是。这就出现了诉权及其配置问题。　　笔者认为，破产行政诉讼的诉权配置，既应遵循行政诉讼一般原理和行政诉讼法律具体规定，同时还要兼顾破产行政法律关系和破产程序特点。舍此不能构筑科学的破产行政诉讼法律关系。受理破产案件前六个月至破产宣告以前有关临界破产人的可诉行政行为，临界破产人享有当然诉权；其中，涉及财产权的可诉行政行为，破产宣告后成立的破产管理人、债权人会议，其分别作为法定破产撤销权人和破产财团受偿质权人，于法定期限内亦应享有诉权。除破产救济管理行为的诉权应由相关权利人主张外，破产宣告至破产终结的所有行政行为，债权人会议、破产管理人均应享有诉权。
　　五、归论
　　在原告湖北摩擦材料总厂清算组诉被告襄樊市土地局收回土地使用权一案中，法院的处理显然是正确的。同时笔者也认为，如果被告襄樊市土地局向湖北摩擦材料总厂有效送达了收回土地使用权的处理决定书，原告湖北摩擦材料总厂清算组于法定期限内对该行政行为应享有诉权。



　　　注释

陕西省人民政府


陕西省关于放活科技人员政策的若干暂行规定
陕西省人民政府



为了贯彻执行“经济建设必须依靠科学技术，科学技术工作必须面向经济建琛钡恼悸苑秸耄睦嗟目萍既嗽苯刖媒ㄉ柚髡匠。裥松挛骶梅瘢莨裨河泄胤呕羁萍既嗽钡恼撸岷衔沂∈导剩刂贫ū竟娑ǎ?
（一）各级政府和各科研机构、高等院校、大中型企业以及其他人才比较密集的单位，充分挖掘智力潜力，为本地经济发展服务。主要包括：
（1）有组织地选派科技人员到贫困地区、中小企业、乡镇企业开展各种技术支援活动。可采用对口支援、定点包干等形式，本着互惠互利的原则确定双方的责任、权利和收益分配办法。
（2）就地参与、创办各种所有制形式的高技术和新技术产业，在大中城市逐步形成若干个“高技术新技术一条街”。
（3）有条件的单位要积极到沿海地区联办、创办外向型经济实体，建立我省参与国际大循环的技术经济“窗口”。
（二）鼓励科技人员个人或自愿组合承包领办乡镇企业；承包农业技术开发和“星火计划”项目；承包、租赁全民所有制的中小企业；创办民办科技机构以及其他的技术开发、技术服务、技术贸易机构。
科技人员的流动可采取以下几种形式：
（1）调动。凡从大中城市调到县和乡镇所属单位工作的，允许保留原城市户口，家属不随迁，继续使用原单位住房。调到县以下单位工作的，可将行政关系、人事档案落在县级业务主管部门。
（2）借调。由双方单位签订合同，确定借调期限及应付报酬。借调人员除领取原单位工资外，还可在借用单位领取一定的津贴。
（3）停薪留职。科技人员要求停薪留职应在一个月前提出申请。凡流向合理的，所在单位应予批准。停薪留职时间一般不超过三年，从事农业技术承包的可延长到五年。在停薪留职期间应向原单位交原工资额百分之二十到百分之三十的管理费,也可以交个人总收入的百分之十左右。?
Ｐ搅糁叭嗽辈徽荚ノ槐嘀啤Ｆ诼笤ノ灰才殴ぷ鳌Ｈ舯嘀坡保市沓嘟邮铡Ｔノ怀废捎善渖霞吨鞴懿棵庞枰园才拧?
（4）辞职。科技人员要求辞职应在三个月前提出申请，除一九八七年《陕西省人民政府转发＜省劳动人事厅关于促进专业技术人员合理流动的报告＞的通知》所列不允许辞职的五种情况外，所在单位一般应予支持批准。辞职人员到新单位工作，工龄与辞职前累计计算。
（5）兼职。企事业单位的科技人员经单位领导同意，可适当从事兼职活动。可以由单位组织集体兼职，也可以个人外出兼职。在兼职活动中，应维护本单位的权益。兼职科技人员在受聘单位从事实际工作的，可以担任厂长、经理、所长等领导职务，享有法人代表资格以及相应的权益
。
（6）在职承包。县及县以下业务行政部门的科技人员可以在本县乡村进行各种对口技术承包，奖励待遇与创造的经济效益挂钩。
（三）充分发挥离退休和社会闲散科技人员的作用。他们可受聘到企事业单位从事专业技术工作，也可以个人或集体兴办技术开发服务的人民办科技机构,还可以承包、租赁和领办集体企事业。离退休科技人员所得报酬不影响本人原享受的离退休工资福利待遇。在受聘期间发生工伤事?
实模湟┓选⒒だ矸延善赣玫ノ桓涸稹＞哂腥暌陨瞎ち涞目萍既嗽保救松昵刖ノ煌馔度耸虏棵排迹梢蕴崆巴诵荨Ｍ诵莺笤市泶邮律鲜黾际趸疃?
（四）各级政府应大力表彰在经济建设主战场作同突出贡献的科技人员。省政府每年组织一次评审活动，对做出优异成绩的，授予“突出贡献的科技工作者”称号，享受省级劳动模范待遇。科技人员在承包、租赁、领办中所获得的科技成果，可以申请科技进步奖、发明奖、自然科学奖
和专利。
（五）科技人员承包、租赁各种所有制形式的企事业，应签订符合法律规定的合同，确定合理的报酬。各级政府和司法部门应依照法律保障合同兑现。从事兼职活动的报酬，凡涉及本单位技术权益的，由本单位与科技人员按照兼顾单位和个人利益的原则协商分配。不涉及本单位技术权
益的，收主归个人所有。科技人员在承包、租赁、领办、兼职活动中，为社会创造财富的同时个人取得的合法收入，除按税法规定交纳个人收入调节税外，不允许其他人随意干涉。
（六）对投入经济建设主战场的科技人员，妥善解决专业技术职务评聘问题。凡从人才密集的科研、高校等事业单位自愿申请流动到企业工作的，接受单位可不受指标限制评聘专业技术职务；凡从党政机关申请到企业、事业单位的，可由所在单位优先评审其专业技术职务任职资格，并
由接受单位予以聘任和兑现工资；凡从西安向中小城市流动，从中小城市向乡镇流动，从关中向陕南、陕北流动的专业技术人员，在事业单位评聘专业技术职务可由省上直接拨指标，以智力流动形式到急需人才单位兼职的，允许聘任同一档次的兼职专业技术职务（如讲师兼工程师），也可
以高一个档次聘任（如讲师兼高级工程师）。兼职专业技术职务由聘用单位领导决定和授予。对停薪留职、辞职、和在民办科技实业工作的科技人员，均不影响评审专业技术职务。他们的任职资格，经本人提出申请后，由原单位或按受单位负责评审，也可以由各级科干部门委托有关单位评
审。已离退休的科技人员，凡有单位聘请从事专业技术工作，并签有聘约在两年以上的，可以申请专业技术职务，其评审工作由聘用单位负责受理。
（七）科研、高校、党政机关及大中企业的科技人员以调动、辞职形式去六十个山区县（不含县）的乡镇企事业单位工作，具有工程师和相应专业技术职务的科技人员以及工龄满八年的其他专业技术人员，可就地解决家属农村户口转为城镇商品粮户口。服务满八年后允许流动。去县和
乡镇承包、租赁、领办集体企事业和乡镇企业的中级以上科技人员，如有子女就业，可由受授单位安排一名符合合同工条件的子女。
（八）科技人员领办、兴办的各种技术开发型企业，银行应给予优先贷款。科技人员也可把自己的发明、专利和独有的技术向企业入股，取得相应的股息和红利。科技人员创办的科技实业按有关规定税收方面给予扶持。
（九）科技人员辞职到乡镇企事业和集体单位后，由于不可预见的原因而失业的，原属全民单位的，按陕西省人民政府一九八六年《关于改革劳动制度的四个实施办法的通知》规定享受两年待业保险，并由当地人才交流部门优先推荐工作。
（十）农业科技人员可以采取产量、产值目标承包等多种形式的有偿技术服务，可与县、乡、镇、村的行政负责人签订合同，也可以与农民直接签订合同。如发生违约纠纷，科技人员有权依法申诉，由司法部门仲裁。县乡也可建立农业承包基金，奖励在本县乡做出突出贡献的科技人员
。
（十一）为了落实放宽科技人员各项政策，由省科委、劳动人事厅、科干局等部门定期召开协调会议，研究解决执行中的具体问题。各地市也应成立相应协调组织，各地（市）、县、各部门、各单位可在中央和省有关政策内制定适合本地区、本部门、本单位实际的具体实施办法。
（十二）本规定原则上适用于中央驻陕的企事业单位。
（十三）本规定自发布之日起实施。




1988年7月23日