浙江省社会中介机构管理办法

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浙江省社会中介机构管理办法

浙江省人民政府


浙江省社会中介机构管理办法

省政府令第135号


  《浙江省社会中介机构管理办法》已经省人民政府第60次常务会议审议通过,现予公布,自2002年2月1日起施行。


省 长
二○○一年十二月四日



  第一章 总  则
  第一条 为促进中介服务业的发展,规范社会中介机构的行为,维护中介服务市场秩序,保障社会中介机构及委托人的合法权益,根据国家有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 本省行政区域内的社会中介机构(以下简称中介机构)及其执业人员应当遵守本办法。
  第三条 本办法所称中介机构,是指依法设立的运用专门的知识和技能,按照一定的业务规则或程序为委托人提供中介服务,并收取相应费用的组织。包括:
  (一)独立审计机构;
  (二)资产、土地、工程等评估机构;
  (三)工程监理机构;
  (四)法律、档案等服务机构;
  (五)信息、技术、工程等咨询机构;
  (六)检测、检验、公证、认证机构;
  (七)职业、人才、婚姻等介绍机构;
  (八)工商登记、商标、专利、税务、房地产、招投标、因私出入境等代理机构;
  (九)符合本办法规定的其他组织。
  第四条 县级以上人民政府应当将中介服务业纳入国民经济和社会发展规划,优化中介服务业的发展环境,促进中介服务业健康、有序发展。
  第五条 县级以上人民政府财政、司法、科技、教育、建设、水利、质量技术监督、国土资源、公安、民政、劳动保障、人事等行政部门按照法律、法规及本办法的规定,分别负责有关中介机构及其执业人员的监督管理。
  审计部门负责独立审计机构的业务质量监督。
  工商行政管理部门负责中介机构的工商登记和监督。
  第六条 中介机构应当加入行业协会,或成立中介行业协会。
  行业协会应当制订本行业自律规范和惩戒规则,做好自律管理和监督,发挥行业自律作用,指导本行业中介服务业的发展。
  中介执业人员应当接受行业协会的自律监督。

  第二章 机构设立与执业资格
  第七条 设立中介机构应当具备下列条件:
  (一)有自己的名称、固定的场所和必要的设施,以及与其开展中介业务相适应的资金;
  (二)有健全的执业规则以及其他相应的管理制度;
  (三)取得执业资格的专职执业人员不少于3人;
  (四)兼职执业人员不得超过本行业规定的人数比例;
  (五)法律、法规规定的其他条件。
  第八条 中介机构设立实行登记制度。设立中介机构应当向所在地工商行政管理部门申请设立登记;未办理工商登记的,不得从事营利性中介活动。
  法律、法规规定中介机构在办理工商登记前应当由有关行政部门审批,或对中介机构设立有特别规定的,从其规定。
  本省以外的中介机构在本省设立分支机构的,应当在分支机构所在地办理登记手续。
  第九条 鼓励中介机构实行规模化经营,提高中介机构的服务质量和竞争力。
  新设立的中介机构应当采用合伙制或有限责任公司制,原有中介机构应当逐步改制为合伙制或有限责任公司制。
  第十条 中介机构不得隶属于行政机关,应当独立建制并承担法律责任。
  国家行政机关工作人员不得在中介机构兼职。
  第十一条 法律、法规、规章规定对中介机构实行专业资质认定制度的,有关行政部门应当按照法律、法规、规章规定执行。
  第十二条 中介执业人员实行执业资格制度。中介执业人员应当按照法律、法规、规章的规定取得执业资格;未取得资格的,不得执业。
  第十三条 除国家另有规定外,中介执业资格应当通过考试取得。国家对中介执业人员资格考试另有规定的,依照国家规定办理;国家尚未规定的,实行全省统一考试。全省考试办法由有关行政部门组织有关行业协会制定,报省人民政府备案。

  第三章 中介执业行为
  第十四条 中介机构开展活动,应当遵守法律、法规、规章的规定,遵守职业道德,遵循自愿、公平、诚实信用的原则。
  第十五条 当事人有权自主选择中介机构为其提供服务。中介机构依法从事中介活动,其行为受法律保护,任何单位和个人不得干预。
  行政机关不得凭借职权限定当事人接受其指定的中介机构提供的服务。法律、法规规定某项中介业务由特定中介机构提供的,从其规定。
  行政机关在行政管理活动中,对依法设立的各中介机构出具的证明文件应当同等对待。
  第十六条 中介机构及其执业人员在执业过程中除遵守业务规则外,还应当遵守下列规定:
  (一)提供的信息、资料及出具的书面文件应当真实、合法;
  (二)应当及时、如实地告知委托人应当知道的信息;
  (三)对执业中知悉的商业秘密及其他秘密事项予以保密;
  (四)妥善保管委托人交付的样品、定金、预付款、有关凭证等财物及资料;
  (五)如期完成委托合同及业务规范规定的其他事项。
  第十七条 除即时清结及简单的中介业务外,中介机构提供中介服务,应当依法与委托人签订合同。
  第十八条 中介机构应当做好执业记录。执业记录应当记载下列内容:
  (一)委托事项、委托人的具体要求;
  (二)收取的费用及支付方式;
  (三)履行合同应当遵守的业务规范的有关要求;
  (四)委托事项履行情况,包括委托事项的接受、完成过程、终结手续的办理等。
  第十九条 中介机构应当亮证、亮照经营,并在其经营场所的明显位置公布服务内容、服务规范、收费项目、收费标准、监督投诉机构的电话和地址等事项。
  第二十条 禁止中介机构及其执业人员从事下列行为:
  (一)提供的信息、资料可能危害国家安全及公共利益;
  (二)故意提供虚假信息、资料,出具虚假验资报告、评估报告、证明文件及其他文件;
  (三)索取合同约定以外的酬金或其他财物,或者利用执业便利谋取其他不正当利益;
  (四)采取欺诈、胁迫、贿赂、串通等非法手段,损害委托人或他人利益;
  (五)以回扣等不正当竞争手段承揽业务;
  (六)强行或变相强行推销商品、提供服务;
  (七)对客户实行歧视性待遇;
  (八)执业人员同时在两个或者两个以上的同行业中介机构执业;
  (九)聘用无执业资格人员执业,或者聘用依照本办法规定不得执业的人员执业;
  (十)法律、法规、规章及行业规范禁止的其他行为。

  第四章 法律责任
  第二十一条 中介机构及其执业人员有下列行为之一的,由主管行业的行政部门按下列规定给予处罚:
  (一)违反本办法第十二条规定的,责令其停止执业,对中介执业人员处以1000元以上5000元以下罚款,并可对指派中介机构处以2000元以上10000元以下罚款;
  (二)违反本办法第二十条第(八)项规定的,责令其限期改正,对中介执业人员处以1000元以上10000元以下罚款;
  (三)违反本办法第二十条第(九)项规定的,责令其限期改正,对中介机构处以1000元以上10000元以下罚款。
  第二十二条 中介机构及其执业人员违反本办法第二十条第(二)项规定的,由主管行业的行政部门或工商行政管理部门对中介执业人员处以5000元以上30000元以下罚款,并可对中介机构处以10000元以上50000元以下罚款。
  中介机构及其执业人员违反本办法第二十条第(一)项规定的,由有关行政部门依法予以处罚。
  第二十三条 中介机构及其执业人员有下列情形之一的,由工商行政管理部门按下列规定予以处罚:
  (一)无营业执照从事中介活动的,依照《浙江省取缔无照经营条例》处罚;
  (二)违反本办法第二十条第(三)项规定的,责令其退还所得款项,并可对行为人处以1000元以上10000元以下罚款;
  (三)违反本办法第二十条第(四)项规定的,责令停止违法行为,对中介机构处以10000元以上50000元以下罚款,并对直接责任人员处以3000元以上30000元以下罚款;
  (四)违反本办法第二十条第(五)、(六)项规定的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定处理;
  (五)违反本办法第二十条第(七)项规定的,对中介机构处以1000元以上10000元以下罚款;
  (六)违反本办法第十八条规定,对执业内容未予记录或记录不完整的,对中介机构处以2000元以下罚款。
  第二十四条 中介机构违反本办法第十九条规定,由价格或工商行政管理部门责令改正;逾期不改正的,处以3000元以下罚款。
  第二十五条 中介机构及其执业人员违反本办法规定,使委托人或他人利益造成损失的,由中介机构承担赔偿责任。中介机构可以对有故意或重大过失行为的执业人员追偿。
  第二十六条 中介机构执业人员有本办法第二十条第(二)、(四)项情形之一的,今后一律不得从事中介执业活动;行政处罚的实施机关除依照本办法处以罚款外,还应当按照下列规定予以处理:
  (一)对违法行为予以通报,并将通报内容在新闻媒体上公布;
  (二)依照法律、法规直接吊销或建议执业资质管理机关吊销执业资格;
  (三)对适用本条第(二)项以外的其他执业人员,通知被处罚人所在中介机构不得继续聘用其执业。
  第二十七条 依照本办法第二十六条予以处理的执业人员,本省行政区域内的中介机构不得重新聘用。
  第二十八条 行业协会应当掌握中介机构及其执业人员执业情况和违法违规情况,在协会内及时通报行政机关的惩戒、处罚情况。
  第二十九条 对本办法规定的中介机构及其执业人员的违法行为的处罚,法律、法规另有规定的,按照有关法律、法规的规定执行。
  第三十条 对行政机关的行政处罚决定等具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
  第三十一条 行政机关有下列情形之一的,按照下列规定予以处理:
  (一)违反本办法第十五条第(二)项规定的,由行政监察机关责令其限期改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照法定程序,根据情节轻重,给予警告、记过、记大过的行政处分;
  (二)违反本办法第十五条第(三)项规定的,由行政监察机关责令其限期改正,并予以通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照法定程序,根据情节轻重,给予警告、记过、记大过的行政处分;
  (三)对应按本办法第二十六条规定予以处理而不予处理的,由行政监察机关责令其限期作出处理;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照法定程序,给予警告;逾期不处理的,根据情节轻重,给予记过、记大过、降级的行政处分;
  (四)不履行法定职责或监督不力,导致本行政区域内的中介机构连续发生重大违法事件,造成严重后果的,对主要负责人和直接负责的主管人员,按照法定程序,根据情节轻重,给予记过、记大过、降级、撤职的行政处分;
  (五)有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的,对有关责任人员,按照法定程序,根据情节轻重,给予行政处分。
  第三十二条 对违反本办法规定,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五章 附  则
  第三十三条 本办法自2002年2月1日起施行。

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广州市授予荣誉市民称号规定

广东省广州市人民政府


广州市授予荣誉市民称号规定

广州市人民政府令第2号


《广州市授予荣誉市民称号规定》 已经2004年2月24日市政府第12届31次常务会议讨论通过,现予以公布,自2004年5月1日起施行。

市长 张广宁

二○○四年三月十八日

广州市授予荣誉市民称号规定

第一条 为鼓励和表彰对本市经济建设、社会公益福利事业、对外交流合作等方面做出重大贡献的港澳台同胞、华侨和外籍人士,制定本规定。

第二条 市政府授予、撤销荣誉市民称号工作,适用本规定。

第三条 市政府办公厅负责协调组织实施本规定。

市政府侨务办公室、市政府外事办公室、市政府台湾事务办公室依照各自职责实施本规定。

第四条 凡遵守中华人民共和国宪法和法律、法规,并具备下列条件之一的港澳台同胞、华侨和外籍人士,可以被授予“广州市荣誉市民”称号:

(一)为本市科技、教育、文化、卫生、体育及其他社会公益福利事业无偿捐赠折合人民币七百万元以上的;

(二)由本人或者其独资、控股企业在本市直接投资,且经营期限为十年以上,企业已投产,取得显著经济、社会效益,并同时符合以下条件之一的:

1.投资一般性项目,实际投资折合人民币两亿元以上的;

2.投资兴办产品出口型企业,实际投资折合人民币一亿元以上,且该企业上年度出口总额折合人民币五亿元以上的;

3.投资先进技术型企业,实际投资折合人民币八千万元以实际投资折合人民币五千万元以上的。

(三)为本市引进资金、人才、先进技术和设备做出重大贡献,或为本市经济发展、社会进步提出有重要理论价值和实际意义的建议被采纳,取得显著经济、社会效益的;

(四)对促进本市对外交流合作,增进友谊,建立友好城市关系做出重大贡献,取得显著经济、社会效益的;

(五)为本市科技、教育、文化、卫生、体育等社会公益福利事业做出其他重大贡献的。

第五条 授予荣誉市民称号按下列程序办理:

(一)推荐。推荐单位推荐荣誉市民,应当征得本人同意并组织事迹材料,填写有关推荐表格,推荐表格需依隶属关系经市属部、委、办、局或区、县级市政府审核后加具意见。推荐对象属华侨、港澳同胞的,向市政府侨务办公室推荐;属外籍人士的,向市政府外事办公室推荐;属外籍华人的,可选择向市政府侨务办公室或市政府外事办公室推荐;属台湾同胞的,向市政府台湾事务办公室推荐。

(二)审核。市政府侨务办公室、市政府外事办公室、市政府台湾事务办公室收到推荐材料后,应当进行初审,视情况分别征询有关单位的意见,然后交由市政府办公厅组织会审,会审后报市政府常务会议讨论。

(三)审议。市政府讨论通过后依照法定程序提请市人民代表大会常务委员会审议决定。

(四)表彰。市政府根据市人民代表大会常务委员会授予荣誉市民称号的决定举行授予荣誉市民称号仪式,向被授予“广州市荣誉市民”称号的人士颁发荣誉证书和徽章,并通过各种传媒对其事迹进行宣传。授予荣誉市民称号仪式由市政府侨务办公室牵头承办。

第六条 授予荣誉市民称号活动一般每两年举行一次。

第七条 对获得“广州市荣誉市民”称号的人士应当给予礼遇。

本市重大庆典活动,举办单位应视情况邀请荣誉市民参加,并给予贵宾礼遇。

第八条 荣誉市民证书和徽章由市政府统一制作,证书由市长签署。

授予荣誉市民的相关费用,由市财政列支,专款专用。

第九条 荣誉市民因触犯法律受到刑事追究或者有其他与荣誉市民称号不相称的行为并造成严重后果或恶劣社会影响的,由原初审单位提出撤销其荣誉市民称号的意见,经市政府办公厅组织会审后报市政府常务会议讨论,市政府常务会议讨论通过后,由市政府提请市人民代表大会常务委员会审议决定并公告。

第十条 本办法自2004年5月1日起施行。市政府1993年2月1日发布的《广州市授予荣誉市民称号办法》 (穗府[1993)11号)及1996年6月6日发布的《广州市授予荣誉市民称号办法实施细则》(穗府C1996)70号) 同时废止。






浅谈香港与内地区际法律冲突及其解决
——析广州中院首宗适用香港法判决的涉港借款担保案
汪秀兰 王天喜

案情与审判
  原告美达多财务有限公司(下称美达多公司)与被告瑞昌置业有限公司(下称瑞昌公司)、聚龙集团有限公司(下称聚龙公司)、黎君刚、温美娟均为香港注册成立的企业或香港公民。原告美达多公司与瑞昌公司于1996年11月22日在香港签订《贷款协议》,约定由原告提供1.13亿港元贷款给瑞昌公司,利率为年息15%,期限24个月。聚龙公司、黎君刚、温美娟于1996年11月22日签署《不可撤销保证书》,并于同日以保证人身份出具《承诺书》。1997年1月31日,原告与四被告签订《补充契约协议》,由原告再次提供贷款1300万港元给瑞昌公司,该补充协议作为1996年11月22日签订的贷款协议书不可分割的部分,且亦在聚龙公司、黎君刚、温美娟的担保范围内。《贷款协议》、《补充贷款契约》、《承诺书》均表明受香港法律监督和解释。瑞昌公司分别于1996年11月25日、1997年1月31日将香港夏悫道16号远东金融中心46层物业作为上述共1.26亿港元借款的抵押,并在香港土地登记处登记。
  原告提供了1.26亿港元的贷款后,被告未依约偿付本息给原告。1998年3月,原告向香港特别行政区高等法院起诉,要求四被告偿还贷款本息。诉讼期间原告与四被告达成和解协议,香港特别行政区高等法院接纳该协议并于1998年4月发出《同意命令》,裁决由四被告按照和解协议中的《安排表》向原告偿付港币131,489,618.40元并支付港币本金1.26亿元由1998年3月19日起算至欠款全部还清之日止的利息,以15%的年息计算,同时被告还应支付应付而未付利息金额的利息,以20%年利率计算。而被告未能依期还款,原告于1998年12月15日公开拍卖瑞昌公司用作抵押的物业,得价款6150万元。至1998年12月15日止,仍欠原告港币8729.2万元(其中本金港币7186.6万元)。后原告查得被告聚龙公司、黎君刚、温美娟在广州有多处房产和地产,遂以被告在内地有可供执行财产为由向广州市中级人民法院提起诉讼,要求四被告偿还借款本息。广州市中级人民法院经审理认为,本案属借款担保合同纠纷。各方当事人约定选择香港法律作为处理合同争议所适用的法律,故本案适用香港法律调整。原告为在香港注册并依法取得放债人资格的企业,其与被告瑞昌公司于1996年11月22日签订的《贷款协议》及1997年1月31日签订的《补充契约协议》均为当事人真实意思表示,双方借贷的约定并不违反香港《放债人条例》有关放债业务的限制及过高利率之禁止,应认定协议合法有效,对当事人各方均具有约束力。原告已依约发放了贷款给借款人,瑞昌公司逾期未如数偿还贷款本息属违约,瑞昌公司应清偿尚欠原告的贷款并承担约定的违约责任。被告聚龙公司、黎君刚、温美娟为瑞昌公司向原告的借款出具的《承诺书》及在《补充契约协议》中所作的保证承诺是当事人真实意思表示,与现行香港法例无悖,担保应认定为有效,被告聚龙公司、黎君刚、温美娟应履行担保义务,对瑞昌公司欠原告的债务承担约定的连带清偿责任。虽然本案纠纷曾在香港地区诉讼,但因目前内地与香港地区尚无司法协定规定香港地区法院判决可在内地申请承认和执行,且本案当事人在有关贷款协议及承诺书中并未选择管辖法院。因此,原告在其权益仍未得到有效保障的情况下,向有可供执行财产地的内地法院起诉请求保护其合法权益,本院对本案具有司法管辖权,原告的请求应予支持。因本案合同当事人约定适用香港法律,根据《放债人条例》之规定以及香港现行的有关债之担保的法例,被告聚龙公司、黎君刚及温美娟应依约对原告承担担保责任。依照香港《放债人条例》第23条、第24条及《中华人民共和国民事诉讼法》第243条的规定,判决:一、被告瑞昌置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告87,292,073.19元(其中本金为71,866,151港元)及自1998年12月15日起至还清欠款日止的利息和罚息(以所欠本金按年息15%计息并加收20%的罚息)。二、被告聚龙集团有限公司、黎君刚、温美娟对瑞昌置业有限公司判决第一项的债务承担连带清偿责任。
问题的提出
  根据《香港特别行政区基本法》的规定,香港享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权,因此,香港与内地实行的是不同的法律和司法制度,属于同一主权国家的不同法域。当两个不同法域之间进行各种交往活动时,在法律方面不可避免地发生各种冲突,该冲突即区际法律冲突。在审判实践中,如何解决两个法域之间的区际法律冲突是一个亟等解决的问题,这既是一个理论问题,也是一个实践问题。上述案例从程序上和实体上给我们提出了两个问题:一是司法管辖权的冲突;二是适用外域法律的困难。
关于司法管辖权
  在本案中,原、被告双方均为香港公司和香港居民,合同的签订、生效、履行地都在香港,香港法院有管辖权是无疑的。该案已由香港特别行政区高等法院作出裁决,那么,当事人可否就同一事实再向内地法院起诉?广州中院是否有司法管辖权?司法管辖权主要是法院受理诉讼案件并作出裁决的权利和权限,它既关系到当事人的实体权利能否得到及时保护,又涉及到司法主权问题,也是任何一个民商事案件程序中都要首先解决的问题。内地与香港都有审理涉及外国的案件所适用的程序规则,但均未制定或完善审理区际案件的程序规则。因此在实践中,各地区应本着务实、实际有效的原则确定管辖权。我国现行法律对涉港澳台案件的管辖尚无特别规定,最高人民法院在《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中规定,审理涉港澳经济纠纷案件,在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理;在实体方面,按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五章的规定,应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的,可以适用。从中我们可以看出,香港、澳门虽然与内地属同一主权国家,但在程序和实体处理方面按涉外案件处理。在审理时,广州中院主要审查了以下几点:
  首先,审查当事人是否约定选择香港法院管辖。我国民事诉讼法第244条规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”如果当事人选择了香港法院管辖,则排除了内地法院的管辖权。而本案当事人在有关贷款协议及承诺书中,只约定受香港法律的监督和解释,并未明确选择由香港法院管辖。在纠纷发生后,亦未以任何形式达成协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖,故未排除内地法院管辖权。
  其次,审查该案与内地法院尤其是广州中院有无联接点。我国民事诉讼法第243条规定:因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
  本案第二、三、四被告有财产在广州,符合上述法律规定,故广州中院可依据“有可供财产执行地”的规定取得管辖权。
  第三,最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出,“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件,外国法院或者港澳地区法院对该案的受理,并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉,但是否受理,应当根据案件的具体情况决定。”本案尽管与广州法院有联接点,但是否受理仍要视具体情况而定。笔者认为,如果本案未经香港法院审理,因为合同双方都是香港注册企业或公民,合同的签订地、履行地均在香港,广州中院可能会依“不便管辖原则”放弃管辖权。但本案是因为债权人在香港诉讼后债权未得到充分实现才到广州中院起诉的,且目前内地与香港尚无司法协定调整两地法院作出的判决相互承认与执行,香港回归后与内地交往更加密切,如果对该类案件不予受理,会形成一个法律漏洞,即债务人在香港发生债务后,在内地虽有财产但在香港却无财产可供执行、或恶意将财产转移到内地的,使债权人在香港寻求司法救济的手段落空,不利于切实保护债权人的合法权益。因此,应允许债权人向在内地有可供执行财产的法院起诉。综上所述,对该案的受理,是符合实事求是态度的,在法理和法律上都是有充分依据的,特别在目前香港与内地尚无司法协助协议而形成的法律真空状态下,是一个切实可行的方案,也符合国际司法惯例。
  此外,本案在审理过程中还涉及一个主从合同的管辖问题。主合同的债务人瑞昌公司在广州没有任何财产,即与广州没有任何联接点,仅是从合同即担保合同中的担保人在广州有可供执行的财产,这种情况内地法院特别是本案涉及的广州中院能否受理?有一种观点认为,从合同是依附于主合同而存在的,本案主合同债务人在广州没有可供执行的财产,广州法院对主合同纠纷没有管辖权,而从合同是依附于主合同而存在的,因此原告在广州中院提起诉讼无法律依据,广州法院对本案无管辖权。笔者认为,我国司法惯例是允许当事人在一案中同时起诉主债务人和担保人的,当原告选择在一案中同时起诉主债务人和担保人时,人民法院可作一案一并处理。此外,从民诉法第243条来看,并未要求一案中所有的被告人都有可供扣押的财产,只要部分被告人内地有可供扣押财产,该财产所在地法院既可取得该案的管辖权。当然,对该法条适用有不同解释,但在法无明文否定情形下,结合有关国际司法惯例及切实维护诉讼当事人合法权益原则下受理无疑是正确的。
  因此,广州法院对该案行使了管辖权。
适用外域法律的困难
  在本案的审理过程中,法官除了能够查证到香港《放债人条例》这一规范放债人资格及放债行为的香港法律可资依照和援引外,有关调整合同关系特别是担保关系的香港法律并无相应的成文法条。加上我国内地是大陆法系国家,法官在长期的办案过程中形成一种固定的思维定式,即采用三段论式逻辑推理,因为查不到具体的法条,对如何适用香港法产生疑虑。有人提出,当事人无法提供法律依据,法院在依法调取的情况下也无从可得,按照司法实践,可依据“最密切联系原则”适用法院地法即内地的法律来判决。
  根据解决司法冲突的一般原则,对冲突所涉及的多个法域的法律应平等地进行选择,或可能是外域法,或可能是内域法。我国在解决区际冲突中也适用这一原则。如我国《民法通则》第145条规定:涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。本案当事人在合同中约定适用香港法律,因此香港法应作为处理本案的准据法。但是由于历史的原因,大陆和香港相互之间对对方的法律都了解甚少,在审判实践中遇到的困难是:1?香港的法律制度属英美法系,其法律渊源包括成文法、判例法、衡平法、习惯法等,对我们了解香港法律制度造成一定困难。而两地语言文字的差异则给互相了解造成巨大的障碍。正如《“一国两制”法律问题面面观》提到的“英国的判例一般都追溯到19世纪中叶,这些判例香港经常要运用,要把这一百多年的判例都译成中文是不可能的,要将26卷的成文法译成中文也是件艰巨的工作,需要一段时间。……单由香港或单由内地翻译这些判例或成文法都是有困难的,因为香港方面虽然对英文和英国法律比较熟悉,但中文及中国法律的术语却不大精通;而内地在英文水平、香港法律及英国法律方面的了解上也有一定的问题。”2?最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:1?由当事人提供;2?由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;3?由我国驻该国的使领馆提供;4?由该国驻我国使领馆提供;5?由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律”。在审判实践中,如果适用的外国法律属成文法,上述途径应能够起到一定的作用,但对于主要使用判例法的国家或地区,就存在相当的困难。本案中当事人仅提供了《放债人条例》及受原告美达多公司委托,具备香港特别行政区合法执业资格的香港律师行对本案有关担保人之责任事宜提供的《法律意见书》,该律师系中华人民共和国司法部认可和委托的香港律师之一。
  广州中院合议庭经慎重考虑后认为,既然当事人在合同中选择了处理争议所适用的准据法,就应当充分尊重当事人的意愿,尤其在香港回归祖国后,以“通过上列途径仍不能查明”为理由置当事人约定于不顾,适用内地法,是不符合一国两制精神的,香港特别行政区享有独立的法律制度也成为一句空话。根据担保这一世界上普遍而成熟的法律制度的共同原理,考虑到内地成文法传统与香港判例法为主要特征在适用法律技术上的差异,依照香港现行债之担保的法例及当事人的约定,判决担保人对该债务承担连带责任,在适用法律的技巧上无疑是成功的,作出的判决也是正确的。
一点体会和建议
  本案是广州中院第一宗适用香港法判决的案件,在体现一国两制、尊重香港地区原有的法律制度方面有十分重大的意义,对今后审理涉港澳台案件、解决我国区际法律冲突有较强的借鉴作用,也给其他法院审理类似案件提供了判例依据。笔者认为,在此案的审理过程中,主要抓住了以下两个方面:
  一、坚持了一国两制原则。“一国两制”是我国实现国家统一的设计和方案,在法律领域,“一国两制”意味着今后香港的法制和内地的法制根本不同,而且这种法制各异的局面将长期存在,至少50年不变。因此,在解决香港与内地的法律冲突中,紧紧抓住“主权同一、法域各异”这一中心,充分尊重香港享有的独立的司法权和终审权,将内地与香港的民商法处于平等的地位,对当事人的合法权益予以平等的保护。
  二、充分尊重当事人意思自治原则。所谓意思自治,在民法中指的是任何人都有按照自己的意愿缔结契约的自由。《法国民法典》第1134条规定“依法成立的契约在缔结契约当事人之间有相当于法律的效力”,即当事人意思自治原则,该原则是世界各国在契约中通用的原则,也是解决契约冲突的最著名的论断之一,其主要内容包括:如果当事人明确对契约所适用的法律作出了选择,则应将他们所选择的法律作为契约的准据法;若未对法律作出选择,但根据契约的条款应当能够推断出他们对法律适用的意思的话,应将契约中所默示的实际上适用于契约的法律作为契约的准据法;若当事人既无明确选择所适用的法律,又没有在契约中表现出默示的意图,则由法院将一个诚实理性的人在同等情况和条件下所可能选择的法律作为契约的准据法。但当事人意思自治原则在适用中也受到限制:如不得排斥强行法的适用(包括强制性法律和公共秩序保留)。我国《民法通则》、《合同法》都明确规定适用当事人意思自治原则,对适用限制也有明确规定。《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”本案当事人选择接受香港法律的监督和解释,并未违反我国法律的规定,故应适用香港法律处理纠纷。笔者认为,当事人选择的法律应当被认为是最有利于当事人利益的保护和实现的,是最合理的法律选择。如果允许法院通过裁量权排除当事人选择的法律的适用,重新选择法律,一方面会使当事人意志受到法官个人意志以及法官所代表的国家意志的侵害,另一方面也会破坏法律适用的合理性,损害当事人利益。此外,司法实践中由于客观原因,对外域法的了解十分困难,如果我们因为适用外域法有困难而运用法官自由裁量权裁定适用内域法,必然会使平等选择内、外法域的气氛难以在中国区际冲突调整活动中建立,以致法律冲突的后果被强化,而法官认为了解外域法无必要,法律的相互了解会更加缓慢和艰难。
  从另一方面而言,通过这个案件,我们也看到了存在的一些问题:
  一、香港、澳门、台湾均是中国领土不可分割的一部分,是同一主权下的不同法域。根据最高人民法院的司法解释,涉港澳台案件适用涉外民事诉讼程序的有关规定,笔者认为,香港、澳门已回归祖国,再适用涉外程序已不符合实际情况,也有损于国家主权原则,有关部门应尽快对涉港澳案件作出符合实际的规定。
  二、由于我国内地和香港之间尚无司法协助的规定,一宗业经香港法院判决的案件又需在内地法院重新提起诉讼,不符合诉讼经济原则。香港回归已经三年了,在审判实践中我们也遇到不少困难,但两法域间的区际司法协助一直未见有大的动作,依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条的规定:“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”,为解决目前的窘境,应尽快与香港开展区际司法协助活动。
  (一)两地司法协助的基本原则
  1?一国两制原则。这是根本原则,其中“一国”原则是基础,它强调国家的统一和主权,强调两地间是区际司法协助而与国际间的司法协助有明显的不同;“两制”原则强调要充分尊重两地分别享有立法权、独立的司法权和终审权,要尊重两地社会制度和历史的差异性,尊重和保障香港依法享有的高度自治。要明确这是一个主权国家内部的司法协助,而不是国际间的司法协助。2?协商互惠原则。依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条规定:香港与全国其他地区的司法机关进行司法方面的联系和相互提供协助是双方通过协商的方式解决,且协助的内容应是相互对等的。3?诉讼经济原则。两地开展司法协助,要节约诉讼成本,提高诉讼效率,方便当事人进行诉讼,有效保护当事人的合法权益。
  (二)两地司法协助的模式
  由于香港特别行政区享有高度的自治权,与内地的冲突既是资本主义法域与社会主义法域的冲突,又是普通法系与大陆法系的冲突,因此,不宜由全国人民代表大会制定在港澳及内地都统一适用的的区际司法协助法。笔者认为,可由最高人民法院与香港特别行政区的终审法院签订实施,因为最高人民法院、香港特别行政区终审法院分别是内地和香港的最高审判机关,二者之间不存在上、下级隶属关系,可由该两个法院协商有关事宜,并最终签订有关协议。
  (三)两地司法协助的范围和内容
  笔者认为,两地进行司法协助应包括以下内容:司法管辖权的确定;文书送达;调查取证;法院判决的承认与执行。
  1?关于司法管辖权。
  根据两地的实际情况,参照国际惯例,笔者认为,在司法管辖方面应坚持以下几项原则:
  (1)尊重两地专属管辖权的规定。
  (2)尊重当事人在协议中的约定管辖。
  (3)当事人无约定管辖时,按被告住所地原则划分管辖权,但对合同纠纷、保险案件等允许例外。
  (4)确定“一事不再理”原则。就同一案件,一方正确行使了管辖权,且作出公正、公平、合理的判决,另一方不再受理此案,可以在该地申请判决的承认和执行的方式解决。
  2?文书送达。
  1988年,广东省高级人民法院与香港终审法院曾就相互委托送达民事、经济纠纷案件诉讼文书达成七条协议,包括送达文书范围、方式等,并在实践中得以实施。1995年最高人民法院下发《关于终止地方法院与国外地方法院司法部门司法协助协议的通知》,提出司法协助关系到国家的司法主权,地方法院无权与国外签订司法协助协议。现在,香港已回归,与香港签订司法协助是同一主权国家内的行为,不涉及侵害国家主权问题,因此笔者认为,关于文书送达方面可参照该七条协议的规定办理。
  3?调查取证。
  在调查取证方面,司法部曾先后三次共委托49位香港律师办理香港当事人来内地处理民事和经济法律事务所需要的公证,包括对在香港的当事人或在香港发生的事实和行为进行调查取证,因而在某种程度上协助了内地法院的调查取证,但实施过程中存在相当多的问题。两地间在调查取证方面可进行以下协作:
  (1)香港特区和内地的司法机关,可以相互委托,代为调查取证。途径:由内地各高级人民法院与香港终审法院直接联系。
  (2)两地可协助及同意对方司法人员到其境内直接取证,但应符合一定的条件:如不得违反取证地的法律,应通知取证地的法院在场等。
  (四)法院判决的承认与执行
  法院判决的承认和执行涉及到不同制度的法域司法权的承认和尊重等实质性问题。这一问题不解决,其他的协助显得毫无意义。法院判决的承认与执行的总的原则是对对方法院的判决给予充分的尊重,可对该判决进行审查,但只是审查其形式,如是否违反管辖的有关规定等,对实体方面不予审查。对以违反公共秩序为由拒绝的,应予以限制。
  对于承认法院判决和执行的程序,可参照1998年最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》执行。