对《关于行政许可实施主体清理有关问题的请示》的复函

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 10:21:41   浏览:9496   来源:法律资料网
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对《关于行政许可实施主体清理有关问题的请示》的复函

图务院


对《关于行政许可实施主体清理有关问题的请示》的复函


(2004年6月23日国务院法制办公室文件国法秘函〔2004〕169号发布 自发布之日起施行)



上海市人民政府法制办公室:

你办《关于行政许可实施主体清理有关问题的请示》收悉。经认真研究并征求全国人大常委会法工委意见,现函复如下:

一、《社会团体登记管理条例》规定的业务主管单位对申请成立社会团体的审查行为不属于行政许可法规定的行政许可。

二、根据《社会团体登记管理条例》的规定,在地方负责社会团体登记的行政机关是县级以上地方人民政府民政部门。

三、《中华人民共和国教师法》有关教育行政部门委托普通高等学校认定教师资格的规定与《中华人民共和国行政许可法》有关委托的规定不一致。经商全国人大常委会法工委,有关规定可以暂不修改,待修订《中华人民共和国教师法》时一并解决。

四、《中华人民共和国消防法》规定的“县级以上公安机关消防机构”是对外实施行政许可的行政机关,不是内设机构。

五、行政机关实施行政许可,不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求;除依法属于有数量限制的行政许可外,不得对申请人、被许可人的数量加以限制。行政机关指定相对人实施特定活动的行为,如果不需要申请人申请,是行政机关依职权可以主动作出的,原则上不属于行政许可,但需要予以规范。



附:上海市人民政府法制办公室关于行政许可实施主体清理有关问题的请示

(2004年5月13日 沪府法[2004]34号)

国务院法制办公室:

根据《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政许可法〉的通知》要求,我办对本市有关实施行政许可的主体进行了清理。在清理过程中,遇到了一些问题难以判断,请示如下:

一、关于社团登记前置审批中业务主管单位的行政许可实施主体资格问题

《社会团体登记管理条例》(以下简称《条例》)规定,申请成立社会团体,应当经其业务主管单位审查同意,由发起人向登记管理机关申请筹备。同时明确,国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织,是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位。根据《条例》的规定,上海市委、市政府办公厅联合发文,确认下列单位为社团的业务主管单位:市委各工作部门及区(县)党委的相应部门;市政府的组成部门、直属机构及区(县)政府的相应部门和机构;经市委、市政府或区(县)党委、区(县)政府授权的组织。具体授权市总工会、团市委、市妇联等机构为社团的业务主管单位。

这些授权的非行政机关的部门作为业务主管单位是否符合《条例》的立法本意,能否确定这些机构作为行政许可实施主体,希望能够明确。

二、关于社会团体管理局的行政许可实施主体资格问题

《条例》规定,民政部门为社团登记管理机关。而上海已设立上海市社会团体管理局,作为市民政局领导的负责全市社会团体和民办非企业单位登记管理的行政机关,机构级别为副局级。据了解,其他省市中也有部分设立了社会团体管理局,并由其独立行使社团登记审批权。根据《条例》规定,如果认定民政局为许可实施主体,那么社团管理局的功能发挥就会受到影响。

能否确认社团管理局的许可实施主体资格,希望能予以明确。

三、关于高校教师资格认定中高校的行政许可实施主体资格问题

《教师法》第十三条明确规定,普通高等学校的教师资格由国务院或者省、自治区、直辖市教育行政部门或者由其委托的学校认定。据此,上海市教委委托了本市复旦大学等23所普通高校实施教师资格认定,实践中,这些高校都以教委的名义实施高校教师资格的认定。而《行政许可法》规定,接受委托实施许可的只能是行政机关,事业单位不得受委托实施许可。由此产生了新的一般法与旧的特别法不一致的问题。

能否确认高校实施行政许可实施主体的资格,如将其明确为法律授权实施行政许可的组织,需要在全国范围内统一口径。

四、关于县级公安消防监督机构的行政许可实施主体资格问题

《消防法》明确了县级以上公安机关消防机构实施行政许可的主体地位。目前全国有两种模式,一种模式为,公安消防监督机构在市级层面有独立的市消防局,在区县级层面只有防火监督处或者防火监督科作为公安分局的内设机构,上海、北京、天津等地属于这一种情形;另一种模式是设立消防支队作为公安机关的消防监督机构,江苏、浙江等地都采用这种模式。根据《行政许可法》的规定,内设机构不具有独立实施行政许可的主体地位,不能以自己的名义实施行政许可。但是,本市公安局认为,消防监督工作相对独立,实践中需要以公安机关防火监督处(科)的名义独立从事行政管理活动,公安部也认可这一做法,建议确认其主体资格。据向最高院行政庭了解,他们认为,公安机关防火监督处(科)并非《消防法》的授权组织,只有公安机关消防支队才属于《消防法》所授权的公安消防监督机构。

本市区县公安分局的防火监督处或防火监督科是否属于《消防法》规定的县级以上公安消防监督机构,希望能予以明确。

五、关于指定相对人实施特定活动的行为是否属于行政许可的问题

在上海的行政许可实施主体清理工作中,市地税局和市医保局上报的行政许可实施事项分别为指定发票印制企业和医保定点医疗机构的审批。在审核中,对行政机关指定相对人实施特定活动的行为是否属于行政许可有不同意见,需要予以明确。

以上请示,请予批复。


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非上市公司实施ESOP计划的法律问题浅析

侍丹青

ESOP起源于美国,全称Emplyee Stock Option Plan,即员工期权计划。有关ESOP的基本概念此处不赘,需要指出的是,期权计划的特点之一是股权并不随合同的签署立即转移,而是于约定期限期满时转移(即行权)。这也是期权计划的核心价值所在:于行权日以当初约定价格购买已升值股权(股票)的预期,可以极大地刺激和提升员工的工作热情和动力,正因为如此,ESOP计划成为了欧美各国普遍采用的公司治理方式。
ESOP计划出现在我国并不算晚,但是相应的立法文件却姗姗来迟。目前,针对上市公司实施ESOP计划,我国已经具备了比较完善的操作程序和监管体制,而对于非上市公司,尤其是有限责任公司实施ESOP计划,则不得不称之为“灰色地带”。

• 证监会2006年《上市公司股权激励管理办法(试行)》

证监会此文是我国对ESOP计划操作规范和监督管理的第一次详尽规定,是指导我国上市公司治理结构的一部重要文件。确切地说,该文件不是从ESOP角度,而是从一个更大的角度,即股权激励的角度对此进行规范,并且将股权激励进一步细分为两类,即“限制性股票”和“股票期权”,而后者与所谓的ESOP计划不存在实质性的差别。
该文件的重大意义在于,其从以下各个核心方面对“股票期权”计划的实施进行了相当细致的规定,具有很强的可操作性:
1、期权激励对象:原本包括上市公司的董事、监事、高管、核心技术(业务)人员和其他员工,并且不包括独立董事,但是2008年3月17日证监会发布的《股权激励有关事项备忘录1号》和《股权激励有关事项备忘录2号》,将监事从股权激励对象中摘除;
2、标的股票来源:文件规定了两个途径,即增发股票(包括配股)、回购公司股票,以及法律法规允许的其他方式;
3、股权激励限制:即用于激励计划的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%;激励对象获得的股票期权不得转让、用于担保或偿还债务;股票期权的有效期为10年;
4、股票定价:即在计划公布前一个交易日收盘价和计划公布前30个交易日平均收盘价之间,取其较高者作为定价的下限,并且该定价还需要通过证监会的无异议函。
从以上各要点可以看出,在证监会的文件规范下,上市公司有了一套成熟的ESOP计划指导和监管体系,这也是在我国实施ESOP计划唯一不进入灰色地带的领域。
但是,此文件仅仅规定上市公司的员工持股问题,而对非上市公司当然不能直接适用,并且证监会也不是非上市公司的监管部门。那么非上市公司实施ESOP的法律规范何在?

• 2005年《公司法》第143条

有看法说《公司法》143条是我国对非上市公司(但仍然仅仅针对股份有限公司)实施ESOP的认可和规范,笔者对此持保留意见,并作一简要分析。
众所周知,该143条是公司回购本公司股份的例外规定,其中第三项,即“将股份奖励给本公司职工”被认为是对ESOP的立法支持。笔者认为,该143条与ESOP立法支持之间尚存在一定的差距:
1、该143条仅仅规定了可以“将股份转让给本公司职工”,但是并没有规定允许以“期权”的方式转让该股份。而目前我国商法领域尚处在“法无明文规定即禁止”的阶段,在没有任何其他规范性文件出台的情况下,仅仅依靠此143条就推定可以实施“期权”,未免脱离了我国的国情;
2、该143条规定将该股份转让给职工是以“奖励”的形式,而“奖励”一词与ESOP中极其重要的环节——“定价”之间,未免存在着让人无法把握的区别;
3、该143条第三款规定,在此种情形下公司回购本公司股份,“所收购的股份应当在一年内转让给职工”。而ESOP的核心价值在于“期权”,即在一定时间内,通常是5年左右,维持员工的工作积极性,提升公司的股权(股票)价值。而此143条紧接着第三款就要求“一年内转让给职工”,直接扼杀了ESOP的“期权”价值,ESOP计划的实施又从何谈起呢?
可以看出,直接依据《公司法》143条作为非上市公司实施ESOP的法理依据,稍显苍白,充其量只能说明,《公司法》为实施股权激励提供了股权来源的一个途径而已。

• “内部职工股”问题

在中国研究员工持股计划, “内部职工股”是一个不能回避的问题。根据1993年当时的国家体制改革委员会发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》,“内部职工股”是指“本规定限定范围内的人员作为投资者持有公司发行的股份”。该限定人员包括公司募集股份时花名册上的正式员工、公司派往联营企业和子公司外派人员、董事监事、公司全资附属企业在册职工、公司及其全资附属企业的离退休职工。
该“内部职工股”特点包括:必须印制股权证,不得印制股票,并且该股权证不得由内部职工持有,必须由公司委托的证券公司集中托管。
但是仅仅一年之后,同样是国家体改委,又发布了第33号文,规定禁止发行内部职工股。也就是说,内部职工股是在该特定的一年时间里产生出来的特定历史产物,目前不存在可以利用的空间。
当然,1993年至1994年之间已经发行内部职工股的公司上市后,给证监会又带来了许多烦恼,迫使后者于2003年通过了第11号备忘录,规定“内部职工股”的处理方法有两种,第一为当时合法发行的内部职工股,在企业上市满3年起可以自由流通;第二为非法发行的,以及1994年叫停发行内部职工股之后继续发行的内部职工股,为非流通股,企业上市后该股不得流通。此为题外话。

• 外商投资企业实施ESOP的法律障碍

外商投资企业实施ESOP,又是另外一个值得研究的特例。在此问题上,2002年外经贸委(即现在的商务部)颁布的第575号文《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定,“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”这个规定目前仍然有效,而其最为直接的作用,就是导致外商投资企业根本不可能实施ESOP计划。
在实践中,不仅不允许中国自然人与外国投资者合营设立企业,已经设立的外商投资企业也不允许出现中国自然人股东。已经设立的外商投资企业股东,如果要将股权协议转让给中国自然人,是无法得到审批机关批准的;而外商投资企业制定股权激励计划,以激励雇员尤其是高层管理人员,受到股权奖励的雇员通常都是中国自然人,这就使得ESOP计划的实施走入了死胡同。由于法律的上述规定,前述情况都不能顺利实施,这不能不说是立法上的遗憾。 [注]

• 我国非上市公司实施ESOP的现状综述

正如金融业等诸多前沿行业一样,我国非上市公司对ESOP的实践,也远远地走在了立法的前面。早在2005年新《公司法》出台之前,有关实施ESOP计划的报道就连篇累牍了,当然股权来源不是公司回购,而是原股东转让等其他途径;新《公司法》出台之后,因为143条的缘故,ESOP被爆炒了好长一段时间,尝试实施ESOP的境内企业更是数不胜数,不仅股份有限公司,甚至众多有限责任公司也通过“虚拟股票”等变通方式进行尝试。
不得不说的是,我国非上市公司目前没有实施ESOP的法律支持,现实中普遍存在的所谓ESOP,其实质无非是奖金的一种形式,而不能说是真正意义上的ESOP,因为真正的ESOP行权需要进行股权的变更或者股票的买卖,而不仅仅是拥有虚拟股份(股票)和享受分红。

[注] 参见叶军、鲍治著《外资并购境内企业的法律分析》P249,法律出版社2008年1月第2版。


作者:侍丹青,复旦大学法学院硕士研究生,美国盛德国际律师事务所上海代表处实习生

司法部关于印发《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》的通知

司法部


司法部关于印发《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》的通知
1993年5月11日,司法部

各省、自治区、直辖市司法厅(局):
海峡两岸共同商谈达成的《两岸公证书使用查证协议》已于4月29日在新加坡正式签署。根据协议约定,该协议将于5月29日生效实施。为便于各地正确履行该协议,我们制定了《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》,现发给你们,请速发本省(区、市)公证员协会(筹备组)和办理涉台公证的公证处执行。
附件一、《两岸公证书使用查证协议》
二、《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》
三、海基会使用的文书格式(略)

附件一:两岸公证书使用查证协议
海峡两岸关系协会、中国公证员协会与财团法人海峡交流基金会,就两岸公证书使用查证事宜,经协商达成以下协议:
一、联系主体
(一)关于寄送公证书副本及查证事宜,双方分别以中国公证员协会或有关省、自治区、直辖市公证员协会与财团法人海峡交流基金会相互联系。
(二)本协议其他相关事宜,由海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会联系。
二、寄送公证书副本
(一)双方同意相互寄送涉及继承、收养、婚姻、出生、死亡、委托、学历、定居、扶养亲属及财产权利证明公证书副本。
(二)双方得根据公证书使用需要,另行商定增、减寄送公证书副本种类。
三、公证书查证
(一)查证事由
公证书有下列情形之一,双方应相互协助查证:
1.违反公证机关有关受理范围规定;
2.同一事项在不同公证机关公证;
3.公证书内容与户籍资料或其他档案资料记载不符;
4.公证书内容自相矛盾;
5.公证书文字、印鉴模糊不清,或有涂改、擦拭等可疑痕迹;
6.有其他不同证据资料;
7.其他需要查明的事项。
(二)拒绝事由
未叙明查证事由,或公证书上另加盖有其他证明印章者,接受查证一方得附加理由拒绝该项查证。
(三)答复期限
接受查证一方,应于收受查证函之日起30日内答复。
(四)查证费用
提出查证一方应向接受查证一方支付适当费用。
查证费用标准及支付方式由双方另行商定。
四、文书格式
寄送公证书副本、查证与答复,应经双方协商使用适当文书格式。
五、其他文书
双方同意就公证书以外的文书查证事宜进行个案协商并予协助。
六、协议的履行、变更与终止
双方应遵守协议。
协议变更或终止,应经双方协商同意。
七、争议解决
因适用本协议所生争议,双方应尽速协商解决。
八、未尽事宜
本协议如有未尽事宜,双方得以适当方式另行商定。
九、签署生效
本协议自双方签署之日起30日后生效实施。
本协议于4月29日签署,一式四份,双方各执两份。
海峡两岸关系协会 财团法人海峡交流基金会
代表: 代表:

附件二:海峡两岸公证书使用查证协议实施办法
第一条 为履行《两岸公证书使用查证协议》,制定本实施办法。
第二条 凡与海峡交流基金会(以下简称海基会)联系寄送公证书副本和查证公证书,由中国公证员协会或省、自治区、直辖市公证员协会(或公证员协会筹备组,以下同)进行,任何个人、公证处或省以下公证员协会不得向海基会寄送公证书副本或答复查证事项。
各公证员协会应有专人负责登记、寄收公证书副本、答复查证函,结算费用和统计分析资料等工作。
第三条 根据协议的约定,应寄送的公证书副本包括:
1.用于继承的亲属关系公证书、委托公证书,以及根据案情需要办理的出生、死亡、婚姻等公证书;
2.收养、婚姻、出生、死亡、学历、委托书公证书;
3.用于大陆居民赴台湾定居,或台湾居民赴大陆定居的亲属关系、婚姻、出生等公证书;
4.用于减免所得税而办理的扶养亲属公证证明,包括亲属关系、谋生能力、病残、成年在学公证书、缴纳保险费或缴纳医药费公证书;
5.财产权利证明公证书,指公民、法人或其他组织所享有的财产权利公证证明,包括物权、债权、继承权等有形财产和专利、著作、商标等无形财产权。
第四条 发往台湾属于协议约定相互寄送副本范围的公证书应办理一份副本(该副本须使用公证专用水印纸,无需粘贴公证书封面和封底,不需加盖副本章),由经办公证处在送达公证书的同日将副本径寄省(区、市)公证员协会。公证员协会在收到公证书副本后,应登记并在3日内寄往海峡交流基金会法律服务处。
第五条 各公证员协会收到海基会寄来的在大陆使用的公证书副本,应进行登记并根据公证书用途转寄公证书使用部门。
第六条 海基会的查证函寄到中国公证员协会的,中国公证员协会应当在3日内转出证的公证处或地、市司法局公证管理科,同时抄送公证处所在的省(区、市)公证员协会。公证处或公证管理科在收到查证函后,应当在10日内将查证结果报中国公证员协会,同时抄报省(区、市)公证员协会。由中国公证员协会答复海基会。
海基会的查证函直接寄给有关省(区、市)公证员协会的,省(区、市)公证员协会应当在3日内转出证的公证处或地、市司法局公证管理科。公证处或公证管理科收到查证请求书后应当在10日内将查证结果报省(区、市)公证员协会。对于查证属实的公证书,由省(区、市)公证员协会登记后直接答复海基会;凡是有问题的公证书,省(区、市)公证员协会应当将情况报告中国公证员协会,经同意后由省(区、市)公证员协会答复海基会。
公证处不能在规定时间答复的应说明原因,无正当理由超过期限的,应承担延误时间造成的损失责任。
第七条 对海基会要求查证的公证书,必须符合协议第3条第1项所约定的事由,凡不是该七种情形之一的不予查证。对第七种“其他需要查明事项”,须报中国公证员协会同意后再转公证处查证。对此项转办时限可放宽至5日。
查证事由不是协议第3条第1项约定的七种情况之一的,应将情况报中国公证员协会后,退回海基会。
第八条 海基会的查证函未写明查证事由,或在要求查证的公证书上加盖其他证明印章的,报告中国公证员协会后写明拒绝理由退回海基会。
第九条 海基会将查证函直接寄到公证处,或通过当事人、其他单位转交的,公证处不予答复。同时应当将情况报告中国公证员协会和省(区、市)公证员协会,由中国公证员协会统一向海基会交涉。
第十条 公证书使用部门需要向台湾出证机关进行查证的,应将需要查证的公证书复印件寄送所在的省(区、市)公证员协会或中国公证员协会,并说明要求查证的事由。公证员协会审查认为符合协议第3条第1项规定的情形的,应登记并出具查证函转寄海基会。海基会答复后,应将查证结果即转公证书使用部门。
寄送查证函时,不得在公证书副本上加盖任何其他印章。
第十一条 公证书副本寄送函、查证函和查证回函必须依照附件文书格式的要求书写。
第十二条 办理寄送副本的公证事项,应按附件所列标准加收公证书副本费、邮寄费、手续费。由公证处统一向当事人收取,再分别与省(区、市)公证员协会和中国公证员协会结算。
根据协议第3条第4项的约定,提出查证公证书一方应向接受查证一方支付适当费用。公证员协会和公证处或公证管理科应将海基会的每一项查证所需费用,按照附件所列标准逐一记账。在公证处或公证管理科上报查证情况时,应同时将该项查证是否进行了实际调查、应收调查费一并上报,以便统一结算,并按规定比例分配。
寄送公证书副本费用的收入、支出和查证费用的支出和收入需单独做账、单独结算、出具收据,不得与公证费收据相混,不得列为公证费收入。
凡要求海基会查证台湾出具的公证书的,依据附件所列的费用标准向海基会支付。所需费用由公证员协会向提出查证的单位或当事人收取。
第十三条 本实施办法所规定的时限应自收到公证书副本或查证函之日起计算,不包括邮局寄送时间。
第十四条 本实施办法自1993年5月29日起施行。
附件 寄送公证书副本和查证费用收费标准和分配办法:
1.凡办理寄送副本的公证事项,每件应向当事人加收公证书副本、邮寄、手续费人民币30元,其中15元上交省(区、市)公证员协会,作为登记和邮寄等手续费。
对于要求以特快专递寄往海基会的,每件应再加收人民币130元,其中120元上交省(区、市)公证员协会。
2.根据约定,凡查证公证书均以美元结算。对海基会要求查证的公证书,依照约定每件收取15美元,其中下拨公证处10美元。需要实际调查的或要求将答复函以特快专递寄往海基会的,每件再加收40美元;如果两项都需要的,每件应加收80美元。其中加收的40美元调查费下拨公证处。
凡要求海基会查证台湾出具的公证书的,每件需依据上述费用标准向海基会支付15美元。需要实际调查的或要求将答复函以特快专递寄送的,每件再加收40美元,如果两项都需要的,每件应加收80美元。所需费用由公证员协会向提出要求查证的单位或当事人收取。
上述向海基会收取或支付的费用,每半年由海基会与中国公证员协会或有关的省(区、市)公证员协会结算。