酒泉市人民政府关于印发《酒泉市区城镇最低收入家庭廉租住房管理实施细则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 08:17:05   浏览:8607   来源:法律资料网
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酒泉市人民政府关于印发《酒泉市区城镇最低收入家庭廉租住房管理实施细则》的通知

甘肃省酒泉市人民政府


酒泉市人民政府关于印发《酒泉市区城镇最低收入家庭廉租住房管理实施细则》的通知
酒政发〔2006〕72号




  

肃州区人民政府,市政府各部门,市直各单位,中央省属驻酒各单位:

  《酒泉市区城镇最低收入家庭廉租住房管理实施细则》已经市政府第4次常务会议讨论通过,现予印发,请认真贯彻执行。

                                  二OO六年五月三十日



  

                     酒泉市区城镇最低收入家庭廉租住房管理实施细则


  第一条 根据《酒泉市城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》,制定本细则。

  第二条 酒泉市区(以下简称辖区)范围内城镇最低收入家庭廉租住房的建设和管理适用本细则。

  第三条 酒泉市房地产管理局负责本辖区内城镇最低收入家庭廉租住房的管理工作。酒泉市住房制度改革领导小组办公室(以下简称市房改办)负责办理本辖区内城镇最低收入家庭廉租住房管理日常工作。

  市、区民政部门配合做好本辖区内城镇最低收入家庭廉租住房的监督管理工作。主要负责对申请家庭的收入、最低生活保障资格、保障人口、住房等情况进行审查,确定保障资格;提出廉租住房保障方式的意见;对廉租住房政策的执行情况进行监督。

  肃州区政府、市区财政、国土、住房资金管理中心、建设、规划、发改、物价、劳动、公安、税务等部门按照本部门职责分工,负责辖区内城镇最低收入家庭廉租住房的相关工作。

  各街道办事处、居委会和企事业单位要协助做好本辖区、本单位最低收入家庭廉租住房管理工作。

  第四条 本辖区内廉租住房保障面积标准暂定为人均住房使用面积10平方米,以后可根据经济发展情况进行调整。

  第五条 本辖区内廉租住房的计租单位按住房使用面积计算。廉租住房租金标准,暂按公产房租金标准的70%计算。根据甘肃省的有关规定,逐步与国家规定接轨。

  第六条 廉租住房的建设计划每年初由市房管局提出意见,经市发展和改革委员会审查后,上报市政府审批。

  第七条 廉租住房资金按下列方式筹集:

  1、市财政在年度财政预算内安排廉租住房保障资金,用于廉租住房的建设和租赁住房补贴的发放;

  2、肃州区政府每年在财政预算内安排廉租住房保障资金,于当年通过区财政划入市财政设立的廉租住房资金专户,用于廉租住房的建设和租赁住房补贴的发放;

  3、市、区住房资金管理中心住房公积金增值收益中按规定提取的城市廉租住房补充资金划入市财政廉租住房资金专户,用于廉租住房的建设和租赁住房补贴的发放;

  4、以廉租住房收取的房租全部划入廉租住房资金专户,作为廉租住房资金;

  5、以其他形式从社会上筹集的资金。

  第八条 城镇最低收入家庭廉租住房资金实行财政专户,收支两条线管理,专项用于租赁住房补贴的发放、廉租住房的购建、维修和物业管理等,不得挪作他用。

  第九条 廉租住房资金的使用,包括兴建、购置廉租住房、发放租赁住房补贴以及廉租住房维修、物业管理所需资金由市房管局提出意见,报市政府审批。

  第十条 本辖区内的城镇居民,申请享受本市最低收入家庭廉租住房,必须同时具备以下条件:

  1、具有本市城镇常住户口,且家庭成员至少有一人具有本市城镇户口5年以上,其他成员户口迁入满1年以上,并与家庭成员一起居住;

  2、每一个家庭成员在本市均没有享有所有权的住房或虽有住房但人均使用面积在10平方米以下的家庭;

  3、家庭收入低于市政府当年确定的最低生活保障线标准,且享受本市城镇居民最低生活保障连续救助6个月以上;

  4、申请家庭成员之间有法定的赡养、扶养或者抚养关系;

  实物配租只面向符合上述条件的市级以上劳模、军烈属、老红军和孤、老、病、残等特殊困难家庭及其它急需救助的家庭。

  第十一条 城镇最低收入家庭保障对象的认定标准

  1、户的计算

  ①按公安部门所发的户口簿,并经民政部门认定享受低保人员的家庭为准,一户一证;

  ②对因无房,户口暂时落在集体户口、街道办事处、居委会或亲朋好友处的申请家庭,视为单独一户;

  ③同一住址内有两个以上户口簿的,按户口簿分别计算。

  2、住房保障人口的计算

  以民政部门核发的《酒泉市城市居民最低生活保障金领取证》确定的人口为准。

  3、住房使用面积分摊人口的计算

  除同一户籍中主要家庭成员外,下列情况也可计算为分摊人口:

  ①配偶、未婚子女以及同住一处的夫妻双方的父母亲;

  ②农业户口的配偶、未成年子女,并实际共同居住的;

  ③现役义务兵原户口在同一户籍的。

  下列情况不计算为分摊人口:

  ①空挂户口;

  ②因某种原因将户口从他处迁来,与户主之间无法定赡养、扶养关系的;

  ③劳教或劳改人员正在服刑的。

  4、住房使用面积的计算

  使用面积是指所有可供使用的净面积,以产权证书记载或实地测量的建筑面积换算的使用面积为准。

  下列住房认定为其住房面积:

  ①私有房屋;

  ②承租的公有住房;

  ③现住父母或子女的住房;

  ④待入住的拆迁安置住房;

  ⑤领取拆迁货币补偿款的,其原已被拆除的住房;

  ⑥前2年内已出售的私有房屋;

  ⑦违章搭建的住房(在拆除后,可不核定为其现住房面积)。

  下列住房不认定为其住房面积:

  ①居住亲友、邻居及非所属单位的住房;

  ②居住兄弟姐妹的私有房屋;

  ③租住的私有住房;

  ④居住的单位办公用房或集体宿舍;

  5、下列情况不在住房保障范围

  ①已入住敬(养)老院的;

  ②已由社会福利院收养的。

  第十二条 廉租住房的保障方式

  申请家庭经审核批准后,按以下方式给予住房保障:

  1、租赁住房补贴:单位面积租赁住房补贴,按市场平均租金与廉租住房租金标准的差额暂执行每月5元/平方米。被保障对象属无房户的,按人均保障面积10平方米、每平方米每月补助5元的标准向其提供租赁住房补贴;有住房但未达标的按现住房面积与10平方米的差额计发。家庭人均住房使用面积取整,小数不计。租房金额低于补贴的,按实际租金支付。每户最低补贴金额不少于50元,少于50元的按50元给予补助。

  2、租金核减:对现已承租公有住房的保障对象,其现住房转换为廉租住房,按人均保障面积标准,10平方米内的住房面积由公产房租金核减为廉租房租金,由原房屋产权单位负责落实。不够10平方米的,其差额部分按照上一条办法给予保障。

  3、实物配组:对军烈属、老红军和夫妻双方均在60岁以上的孤寡老人、老城区改造的被拆迁人或因病、因残完全丧失劳动能力的特殊申请对象,符合条件的,可提供与其人员结构及承租标准相当的廉租住房。人均住房使用面积在10平方米范围内的,执行廉租住房租金标准;超过10平方米的,超出部分执行直管公产房租金;不足10平方米的,其差额部分按照前一条办法给予保障。这些申请家庭也可选择租金补贴。

  第十三条 廉租住房的办理顺序

  1、按受理申请家庭申请日期的先后顺序。如同一时间申请的,按住房困难程度排序。首批数量较多,时间相近,暂按困难程度及批准顺序办理。

  2、对军烈属、孤寡老人及丧失劳动能力的残疾人申请应优先办理。

  3、实物配租的视房源情况轮候配租,采取公证部门公证、公开摇(抽)号的办法实施。在轮候期间,申请家庭的基本情况发生变化的,申请人应当及时告知市房管局,经房管局核实后,根据申请家庭变化情况,进行变更登记或取消其配租资格。

  第十四条 廉租住房的申请、审批程序

  1、申请廉租住房,应当由申请家庭的户主作为申请人;户主不具有完全民事行为能力的,申请家庭应当推举具有完全民事行为能力家庭成员作为申请人。

  申请人应当经居委会向户口所在地街道办事处提出书面申请,并提供下列申请材料:

  ①最低收入家庭住房保障申请表;

  ②民政部门核发的《酒泉市城市居民最低生活保障金领取证》;

  ③申请家庭成员所在单位或居住地街道办事处出具的现住房证明(房屋产权证明、公房租赁合约、租赁合同等)。

  ④家庭成员的身份证;

  ⑤家庭户口簿;

  ⑥其他相关证明(军烈属、残疾证等)。

  申请人为非户主的,还应当出具其他具有完全行为能力的家庭成员共同签名的书面委托书。

  2、街道办事处对申请人身份、家庭收入和住房状况进行核查,并签署意见后将全部申请材料送区民政局。

  3、市、区民政部门对申请人身份、家庭收入及住房状况进行审核、审查,确定最低收入家庭廉租住房的保障资格。根据申请人具体情况,提出具体保障方式意见,经公示无异议后,提交市房管局审批。

  4、市房管局收到申请材料后,按规定进行公示,公示期限为15天,并在15日内完成审核;经公示无异议或异议不成立的,予以登记,并书面通知申请人。经审核不符合条件的,房地产行政主管部门应当书面通知申请人,说明理由。

  5、已准予租金核减的家庭,由市房管局出具租金核减认定证明,由申请人到房屋产权单位办理租金核减手续。

  6、已准予租赁住房补贴的家庭,根据轮候顺序,与市房管局签订《廉租住房租赁补贴协议》。《协议》一式三份,市房管局、民政局及申请人各留存一份。

  7、租赁补贴家庭根据《廉租住房租赁补贴协议》规定,可以根据居住需要,选择承租适当的住房,在与出租人达成租赁意向后,报市房管局审查。经审查同意后,方可与出租人签订房屋租赁合同,并报市房管局备案。

  8、市房管局按季度将租赁住房补贴通知交申请人,由申请人将通知交房屋出租人,房屋出租人凭此通知及本人(户主)身份证到指定银行领取租金补贴。

  9、已准予实物配租的家庭,根据轮候顺序和房源落实情况,与廉租住房产权人签订廉租住房租赁合同,按规定办理有关手续、交纳有关费用后入住。

  确定实物配租的最低收入家庭不接受配租方案的,原则上不再享有实物配租资格,市房管局可视情况采取其它保障方式对其实施住房保障。

  第十五条 申请人原住房属违章搭建的,应当无条件拆除。在拆除后方可正式领取租赁住房补贴或入住廉租房。

  第十六条 保障对象属旧城改造的直管公产房租赁户,在拆迁时已领取安置补助费或解除公房租赁合同补偿金的,在退回安置补助费或补偿金后,方可正式领取租赁住房补贴或入住廉租房。

  第十七条 廉租住房保障对象,属租金核减的,经审批后从次月起执行;属享受租赁住房补贴的,其补贴自签订租房协议次月起执行,每季度发放一次。在6个月内未落实租赁房源的,视为自动放弃;属实物配租的,自房屋移交当月起交纳房屋租金及相关费用。

  第十八条 市财政局、审计局对住房保障资金的筹集、使用进行定期的审计、监督。

  第十九条 市房管局每季度向市财政局报送住房保障资金发放报表,每年第四季度报告全年保障资金使用情况及下一年度预算资金。

  第二十条 申请人因家庭人数发生变化,保障标准应相应调整。人口减少时,按规定降低或停止其保障额度。人口增加需要增加补贴额度或住房面积时,可重新申请办理。

  市房管局应会同市、区民政局或街道办事处每年对享受住房保障家庭的收入情况及住房情况进行一次审核,共同提出是否继续保留廉租住房保障对象资格的意见。

  第二十一条 享受廉租住房保障的家庭有下列情况之一的,由市房管局作出取消保障资格的决定,收回承租的廉租住房,或者停止发放租赁补贴,或者停止租金核减:

  1、未如实申报家庭收入、家庭人口及住房状况的;

  2、家庭人均收入连续一年以上超出当地廉租住房政策确定的收入标准的;

  3、因家庭人数减少或住房面积增加,人均住房面积超出当地廉租住房政策确定的住房标准的;

  4、擅自改变房屋用途的;

  5、将承租的廉租住房转借、转租的;

  6、连续6个月以上未在廉租住房居住的;

  7、连续6个月以上不缴纳房租、物业管理等费用的。

  申请家庭违反本条第㈠款的规定,骗取住房保障的,同时责令其退还已领取的租赁住房补贴,或补交市场平均租金与廉租住房标准租金的差额,或者清退核减的租金。情节恶劣的,可并处1000元以下的罚款。

  第二十二条 市房管局作出取消保障资格的决定后,应当在5日内书面通知当事人,说明理由。享受实物配租的家庭应当将承租的廉租住房在规定的期限内退回。逾期不退回的,市房管局可以依法申请人民法院强制执行。

  第二十三条 廉租住房申请人对市房管局的审核结果、轮候结果、配租结果有异议的,可以向本级人民政府或者上一级房地产行政主管部门申诉。

  第二十四条 相对人不服市房管局作出的行政处罚,可以在接到处罚通知之日起60日内向作出处罚决定的机关的上一级行政机关提出申请复议,或者向人民法院提起诉讼。

  第二十五条 违反本细则规定,房地产行政主管部门或者其他有关行政管理部门的工作人员,在廉租住房管理工作中利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处的,对已批准的廉租住房不依法履行监督管理职责的,或者发现违法行为不予查处的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十六条 本细则由酒泉市房地产管理局负责解释。

  第二十七条 本细则自发布之日起执行。





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关于物权立法的一点建议

徐学鹿
(北京工商大学,北京 100037)


摘 要:物权法是坚持私法观念、私法属性、私法体系,实现所有权私化?还是适应民法典分解的浪潮,改理念,保护多种所有权;改性质,归属社会法;改名称,采用《财产法》的名称;并深入调查研究,实现本土化!
关键词:物权法 私法 财产法 社会法
中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:1004-9428(2005)05—0131,03
《物权法》(草案)通过第二次审议后,《时代法学》曾特约请“专家学者就该草案以及物权法其他理论问题进行专门讨论”。 专家学者以长篇论文的形式概括为九个问题,正如论文使用的标题那样,对条文一一作了“解释”、“批判”,因为这些条文“是显然错误的规定,因为违反常识” 。这似乎向世人传达了这样一条信息:从积极方面理解,这是发扬立法民主,已经通过二次审议的物权法草案,还特约专家学者讨论、充分听取其意见,即“以期对我国《物权法》的制定有所裨益。” 从消极方面理解,是否也向人们说明人大常委会对物权法草案这次审议走了过场。因为第二次审议稿的错误规定,“是显然错误的规定”,什么叫“显然错误’’的规定,就是正常智力的人搭眼一看就能识别出正确与错误的规定;什么叫“违反常识”,常识就是正常智力的人,无须专门知识,不用费心思就能作出判断的问题。既然是“显然错误”、“违反常识’’的问题,都未被审议出来,人们有理由担心一些深层次的、重要的理论和实践问题是否会被漏掉。
又据今年7月28日《光明日报》第4版专栏文章提供的信息:调查显示:72.5%的民众不知道《物权法》为何物”。“四分之三的民众不了解物权法,看不懂物权法,会不会影响向社会公开征求意见的效果?”
显然,在这种状况下,任何一条有利于提高立法质量的意见和建议,都难能可贵。为了积极采取补救措施提高“效果”,除了广泛、深入、反复地发动群众就条文提出意见:和一些诸如拾得遗失物是否给报酬、私人轿车的停车位等问题外,积极主动搜集、倾听各方面的意见,对弥补四分之三的群众不了解物权法的现状、提高立法质量更具现实意义。
也从“有所裨益”出发,有必要对相关问题作些分析。目前,至关重要的是要高度.关注、分析、研究、探讨、发现、化解一些对一部法律来说带有全扁性、根本性的深层次问题。这些深层次问题可以概括为:“三坚持”、“一化”。
一是坚持私法观念。按照私法观念“物权法仅规范个人所有权和个人所有权演绎形态” ,排斥一切公法上所有权形态。
二是坚持私法属性。民法从古至今被认为是私法,物权法从性质上说一直被认为是民法重甲甲组成部分,因此,若包容私法忭质之外的所有权,“也会因为缺失物权法所要求的主体要件而流于形式” 。
三是坚持私法体系。采用“物权法”的名称,就是要“坚持德国式的五编制”,就是要在我国建立完整的私法体系。“民法、•物权法的任务,就是要建立一个主体明确、产权明晰、权能健全的法律制度体系” 。
“三坚持’’只有一个目的,就是所有权私化。要实现这一化,民法学者提出的办法是:“宪法确认所有制,民法确认所有权” 。否认在民法典之上存在阶位更高的法律,认为民法、宪法都是“基本法”,“不应当有统率和被统率之分” 。其具体步骤是先解决比较容易解决的集体所有权,若能顺利解决,其它所有权的解决再提上议事日程。在集中精力解决集体所有权的实施步骤中,从消除“理论上的混乱”、“实践上的混乱’’人手,认为“集体”,“不是民法科学所包容的主体形式” ,认为“集体所有权与民法理论矛盾”,其化解的改革方案之一就是:“私有说”,就是要以“私法的、方法和思维” 来解决问题,并且认为这是“我国是否是在其具有诚意地”,“在立法上与世界市场经济的立法真正接轨的问题” 。
笔者认为:“一化”、“三坚持”的要害在于“一化”,即“私有化”,因为只有私有化才能消除“所有权与民法理论”的矛盾 。但是,这一设计绝对不是我国《物权法》摆脱困境的良策。针对“一化”、“三坚持”,笔者提出“三改”、“一化”。“三改”就是一改理念、二改性质、三改名称;“一化”就是本土化。
改理念。“民法典的核心理念是保护私人财产所有权” ,“上个世纪民法典的基石已经消亡”“使得我们不得不思索:法典化是否已经过时” ?从而在世界范围发生了解法典化的浪潮,“这种现象主要从二十世纪头十年开始出现,表现为非法典化进程”,人们分析产生这种现象的原因时指出:一是“自1930年干涉主义法律政治学出现”,二是“紧急状态立法的出现”,紧急状态立法出现是因为“在二十一世纪…制定法律者(即国家)可以不遵守国家法律。从宪法的角度来审视,这严重地破坏厂法律安全;从解法典化进程的角度来审视,这引发了紧急状态立法” 。如火如茶的解法典化浪潮,改变着白罗马法以来的私法思维,改变着“自18世纪以来法典化的理念在欧洲(和欧洲外)一直对法律学者、政治家,同样还有普通民众具有令其肠断魂销的魅力” 。我国从提出《物权法》开始,就将其牢牢纳入《民法典》的框架 ,这种法典化肠断魂销的魅力使其具有鲜明的固有的民法理念,这就必然表现出种种难以克服的矛盾。二十一世纪的大趋势是:“对法典编纂的狂热总会随着法典的一步步解构而回复到理性和实用主义” 。我国正在审议、讨论的《物权法》要回复到理性和实用主义,必须改变陈旧的立法理念,世界上“已经没有人幻想重新建立一个统一的、系统化的民法典” 。“我们正处在民法典分解的时代” !充分认识这一时代趋势,才能树立新的、符合我国宪法的、保护多种所有权的理念。
二是改性质。就是将物权法的民法(私法)属性改变为社会法的性质。新兴的、充满活力的社会法“可以用来突破法律部门之间旧有的疆界,并且把从不同的规范、尤其是从古典乃至近代的私法规范中引申出来的各种原理重新组合为一个整体” 。显然,这是符合当前“法典解构——法典重构” 大趋势的具体措施。因为“‘民法典分解’指的是一种逐渐把民法典掏空的立法运动” 。首先,社会法具有极强的包容性,它不仅可以包容国家所有权、集体所有权,也包容个人所有权,不会发生所有权制度与社会法理论的矛盾。其次,社会法具有广泛的适应性,它可以调整各种社会主体的财产所有关系,不会发生主体制度与所有权制度之间的矛盾。再次,社会法可以为构建社会主义和谐社会提供坚实的法律基础,它既可以“使所有权的规定比宪法更为详细和符合实际”,也可以“保证所有人的生存合乎人的尊严,缩小贫富之间的差距,以及消除或限制经济上的依赖关系” 。最后,有助于加快立法理念的转变,按照抓住战略机遇期全面建设小康社会的要求,加快推进我国从前法典化向后法典化时代的演进,从而降低在“民法典的法律功能被边缘化”过程中所付的成本 。
改名称。就是将《中华人民共和国物权法》改为《中华人民共和国财产法》。因为《物权法》是一个老掉牙的名称,对旧制度具有无限张力,对新制度缺乏亲和力。首先,我国十三亿人口有多少人知道“物权”的概念,而财产、财产权可以说是尽人皆知。法律名称选用生僻词汇,是与以人为本的宗旨背道而驰的。其次,从世界范围看,多数国家均使用“财产法”的名称,特别是英美法系国家,大陆法系一些使用物权法概念的国家,在“物”与‘‘财产”的概念上纠缠不清,改用财产法的名称后可以有效避免概念法学咬文嚼字的恶习。再次,我国现行法没有物权的概念,而对财产权却有明确的法律规定,如《宪法》、《民法通则》、《继承法》等。总之,采用《中华人民共和国财产法》的名称,可以从法律名称上鲜明地体现新的立法理念及其科学性质。
本土化。“一化”、“三坚持”的本质,可以概括为一个“抄”字,即抄罗马法、抄德国法。早在当年苏俄制定民法典时,列宁就严厉地警告苏俄民法学家:“不要照抄”,对“他们总是照抄”的行为深恶痛绝,明确地提出“要创造新的” 。列宁提出“要创造新的”,当今理解就是我国财产法要符合我国国情。我国国情集中到一点就是构建社会主义和谐社会,这是财产法本土化的目标,也是有效根治以“抄”为基本功的良方。为此,人们明确指出了具体途径:这就是把功夫下在深入实际调查研究,从唯罗马法、唯德国法中解放出来,从我国实际出发,制定出一部与以人为本,全面、协调、可持续发展相一致的,即符合我国国情的财产法。因为只有保持社会主义法律体系内部的和谐,才能为构建社会主义和谐社会提供坚实的法律基础。


注释:
作者简介:徐学鹿,北京工商大学法学院教授。
《时代法学》,2005年第2期,第5页。
同前注。
同前注。
高富平:《中国物权法:制度设计和创新》[M],中国人民大学出版社2005年版,第55页。
同前注。
杨年合:《关于集体所有权概念的思考》[J],《时代法学》2005年第2期。
同前注。
2005年4月上海华东政法学院编:《民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编》(上册)[C],第283页。
杨年合:《关于集体所有权概念的思考》[J],《时代法学》2005年第2期。
同前注。
同前注。
同前注。
2005年4月上海华东政法学院编:《民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编》(上册)[C],第40页。
2005年4月上海华东政法学院编:《民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编》(下册)[C],第207页。
2005年4月上海华东政法学院编:《民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编》(上册)[C],第15页。
同前注,第25页。
《民法典考究未来》[N], 《中国改革报》,2003-01-13(4)。
2005年4月上海华东政法学院编:《民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编》(下册)[C],第25页。
同前注,第45页。
2005年4月上海华东政法学院编:《民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编》(上册)[C],第41页。
樊启荣、程芳:《社会法的范畴及体系得展开》[J],《时代法学》2005年第2期第41页。
2005年4月上海华东政法学院编:《民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编》(下册)[C],第25页。
同前注,第45页。
《时代法学》,2005年第2期,第43页。
婚姻法是否需要扩大重婚罪的概念

人民法院报
  在这次婚姻法的修改过程中,对于“包二奶”的现象是否有必要通过法律手段予以打击,如何打击,是否有必要规定为重婚罪等,成了社会各界广泛关注的热点问题。我认为,对“包二奶”的现象应当通过法律途径予以打击,但具体的立法设计值得研究。
  依照目前我国刑法及司法解释的规定,重婚罪有两种情形:一是,有配偶者又与他人登记结婚,或者明知他人有配偶而与之登记结婚;二是,有配偶者与他人以夫妻名义同居生活,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活。然而在实践中,“包二奶”者很少有去婚姻登记机关进行登记的,而且多数人也并不公开以夫妻名义进行同居生活,有的人甚至在生了几个孩子之后都没有以夫妻名义同居,因而这种行为在目前尚不能以重婚罪予以处理。而这种行为目前比较普遍,严重破坏了家庭、社会的稳定,据此,许多学者呼吁在婚姻法中应当扩大重婚罪的概念外延,从而严厉打击“包二奶”的现象。
  我认为,现实中存在的一些“包二奶”的行为,确实败坏了社会风气,损害了社会公德,破坏了计划生育,也造成许多家庭破裂,因此对此种行为应当通过法律手段予以制裁。然而,在婚姻法中扩大重婚罪的概念,依然存在着许多问题,我个人不赞同这种看法,主要理由是:
  第一,婚姻法在性质上属于民事法律范畴,在本质上依然属于私法,属于民法的组成部分。在婚姻法中只能规定与婚姻有关的民事法律后果问题,而不宜规定罪名与刑罚。即便确实有必要对实践中存在的“包二奶”问题加以制裁,也应当通过修改刑法或者由全国人大通过颁布单行的刑事法律加以解决。如果在婚姻法中对刑事问题作出规定,那么法院引用婚姻法这样一种民事法律进行定罪量刑,则显然是不恰当的。
  第二,对“包二奶”的行为按重婚罪处理,还存在一个法律上需要解决的问题,即与婚姻的概念相冲突。依据我国婚姻法的规定,合法性是婚姻的本质属性,任何一种婚姻都必须符合法定的实质要件与形式要件。惟其如此,才能产生婚姻关系。因此,结婚必须经过登记,没有办理登记手续的就不是合法婚姻,而是非法同居关系(因为我国目前已经取消了事实婚姻制度),在新婚姻法中称为无效婚姻。既然是无效婚姻,也就不能称其为婚姻。所以,有配偶的人与他人以夫妻名义或不以夫妻名义同居生活的“包二奶”行为,既不符合法定的实质要件,也不符合法定的形式要件,因此并不是一种婚姻。若在刑法中将其作为重婚罪处理,则显然与民法中的婚姻制度不协调,因为这种非法同居关系不能称为婚姻。我认为,在将来立法中,应当将刑法中的重婚罪与民法中的婚姻制度予以协调,即将刑法中重婚罪的罪名重新界定。
  第三,“包二奶”的行为表现形式多样,产生的原因也各不相同,若在婚姻法中扩大重婚罪的概念,对各种“包二奶”的行为都予以惩罚,那么这种“一刀切”的规定不符合婚姻家庭关系的特殊性。因为婚姻家庭关系非常复杂,各个家庭千差万别,所以难以用一个统一的标准去加以约束。而且这种做法也会引起一系列家庭、社会问题。例如,一旦“包二奶”者被判入狱,则其妻子将有可能丧失经济上的支持和来源,孩子的抚养也会遇到问题。孩子不管是与其合法妻子所生,还是由现在的“二奶”所生,均可能得不到抚养,因而会带来一系列家庭、社会问题。
  第四,若婚姻法中规定对“包二奶”的行为都按重婚罪处理,在司法实践中也很难操作。“包二奶”的行为大多不公开以夫妻名义生活,很难取证证明其构成同居,因而不能适用最高人民法院的司法解释(该解释认为构成重婚应以夫妻名义同居生活)。此外还有一些具体问题需要研究,例如:同居时间多长才算重婚,如何计算?中间间断后,是否重复计算?偶尔发生了性关系,但生育了子女,是否属于重婚?这些问题均很难确定。即使规定了期限,也很难认定。而且对于同居的时间,在实践中往往遇到举证上的困难。在实践中,“包二奶”的行为与通奸行为常常很难区别。如果把通奸行为作为刑事犯罪处罚,则未免打击面过宽。
  必须看到,“包二奶”的行为尽管违反了一夫一妻制原则,毕竟这种行为还没有对一夫一妻制形成公开的挑战。对这种行为主要还是应当通过党纪政纪处理以及道德规范约束,而不宜采用刑法的制裁措施。至于“包二奶”者的妻子所受到的损害,可以在离婚时提起损害赔偿诉讼,这足以对其损害进行补救。
  此外,草案第三条规定,“禁止重婚和其他违反一夫一妻制的行为”,但没有明确什么是其他违反一夫一妻制的行为以及应当承担的法律责任,不利于实际操作。建议删去草案关于“其他违反一夫一妻制的行为”的相关规定。

  中国人民大学民法学教授 王利明