重庆市人大常委会


重庆市水利工程管理条例
重庆市人大常委会



（1998年3月28日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 1998年3月28日公布 1998年7月1日起施行）

第一章 总 则
第一条 为加强水利工程管理，确保水利工程安全，充分发挥水利工程综合效益，适应国民经济和社会发展的需要，根据《中华人民共和国水法》和有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的防洪、排涝、农田灌溉、乡镇供水、水力发电等水利工程。
第三条 水利工程实行统一管理与分级管理相结合的原则。
第四条 各级人民政府应当加强对水利工程管理和保护工作的领导，督促水行政主管部门和水利工程管护单位依法履行职责。
第五条 任何单位和个人都有保护水利工程设施、参加水利工程抗洪抢险的义务，有制止、检举和控告损害水利工程行为的权利。

第二章 工程兴建
第六条 鼓励和支持境内外投资者投资兴建水利工程。
第七条 兴建（含新建、扩建、改建，下同）各类水利工程，建设单位或个人必须按以下规定向水行政主管部门报送建设方案，经审查同意后，方可按基本建设程序履行审批手续：
（一）大中型水利工程、跨区、县（市）的小型水库工程，由市水行政主管部门审查批准；
（二）区、县（市）范围内的小型水利工程，由区、县（市）水行政主管部门审查批准；
（三）其他小型水利工程可由区、县（市）水行政主管部门授权乡、镇水利水土保持管理站审查批准；
（四）在河道上修建工程，按河道管理权限由相应一级水行政主管部门审查批准。
第八条 凡兴建水利工程，在设计、施工时应当充分考虑水利工程综合效益的发挥，为工程的管护创造必要的条件。
第九条 工程竣工后，按有关规定验收合格的，应根据工程管理权限报经水行政主管部门完备注册登记和产权手续，方能投入使用。

第三章 管理机构与职责
第十条 市水行政主管部门负责全市水利工程的统一管理工作。其主要职责是：
（一）组织宣传贯彻实施有关水利工程管理的法律、法规和政策；
（二）直接管理市级水利工程国有资产，负责对全市水利工程国有资产实施监管，确保水利国有资产保值、增值；
（三）实施水利工程行业管理，确保水利工程安全和效益的发挥；
（四）负责大中型水利工程和跨区、县（市）小（一）型水利工程的管理；
（五）查处违反水利工程管理规定的行为。
区、县（市）水行政主管部门按分级管理原则负责本辖区内小型水利工程的统一管理，其具体职责比照前款规定确定。
乡、镇水利水土保持管理站是区、县（市）水行政主管部门在基层设立的全民事业单位，可根据区、县（市）水行政主管部门的授权，负责责任区内水利工程的日常管理工作。
第十一条 水利工程按以下规定建立管护单位或配备专管人员：
（一）国家投资或国家投资为主建设的水利工程，以及按国家有关规定界定为国家管理的水利工程属国家管理工程，由县级以上水行政主管部门批准设立管护单位并委任负责人；
（二）农村集体投资投劳为主和国家投入一定资金共同建设的水利工程，为集体管理工程。由区、县（市）水行政主管部门、当地人民政府和农村集体经济组织共同组成工程灌区管理委员会，由其批准设立管护单位和委任负责人；
（三）农村集体、其他单位或个人投资兴建的水利工程，由投资者自主设立管护单位或配备专管人员，按管理权限报水行政主管部门备案。
第十二条 水利工程管护单位的职责：
（一）宣传执行有关法律、法规、规章和政策，发动群众管好用好水利工程；
（二）按照水利工程管理规范要求，制定日常的管理规则和操作规程；做好工程检查、观测和资料的整理编写工作，掌握工程动态，定期申请对工程进行安全鉴定。
（三）维修养护水利工程及附属设施、设备，保持工程设备完好，确保工程设施正常运行；
（四）掌握气象预报和水文预报，并根据雨情、水情、工程安全状态及上游有关情况，及时做好报汛、调度运用和防汛抗洪工作，确保工程安全；
（五）实行计划用水、节约用水，按规定计收并管好用好水费、电费；
（六）搞好工程绿化和水土保持工作；
（七）积极开展综合经营，提高工程经济效益；
（八）开展科学实验和技术革新，充分发挥工程设备潜力，逐步实现工程管理现代化；
（九）对职工进行思想政治教育和技术培训。
水利工程专管人员的职责，参照本条规定执行。
第十三条 水利工程管护单位的负责人和工程管理技术人员、应具备相应的管理能力和专业知识，必须取得县级以上水行政主管部门认可的上岗资格。未取得上岗资格证书的，不得从事水利工程管理工作。
第十四条 农村中跨村以上的灌溉工程，实行灌区代表会制度。灌区代表会的主要任务是反映受益单位和用户的意见要求，协调各受益单位的关系。
第十五条 工程灌区管理委员会的职责是审查管护单位的工作计划和总结，制定和修改管理制度，研究解决管理工作中的重大问题。

第四章 工程管护
第十六条 市、区、县（市）水行政主管部门应按权限划分加强对水利工程管护工作的指导、管理与监督，定期进行安全鉴定，督促水利工程管理单位及管理者认真履行职责，并可根据工程管理的实际需要，对小（一）型以上和位置重要的小（二）型水利工程，派员进入工程管护单位
，加强管护与监督。
第十七条 国家管理的水利工程，根据工程设计要求，按照以下标准划定管理范围与保护范围：
（一）水库的校核洪水位线以下为水库管理范围，校核洪水位线以上至与坝顶高程齐平的库区为水库保护范围；
（二）大型水库的主坝坡脚和坝端外二百米、副坝坡脚和坝端外五十米为管理范围，主坝管理范围以外三百米、副坝管理范围以外一百五十米的区域为保护范围；中型水库和位置重要的小型水库主坝坡脚和坝端外一百米、副坝坡脚和坝端外五十米为管理范围，主坝管理范围以外二百米
、副坝管理范围外一百五十米的区域为保护范围；小型水库主坝坡脚和坝端外五十米为管理范围，管理范围以外一百米区域为保护范围；
（三）河道堤防的内外堤脚外五米为管理范围，管理范围以外十米区域为保护范围，
（四）挡水、泄水、放水、发送电等建筑物的达线以外的五至十米为管理范围，管理范围以外的五十米为保护范围；
（五）引水、提水设施（含建筑物）边线、填方渠道坡脚、挖方渠道渠顶以外一至三米为管理范围。渡槽的保护范围在其两侧按其高度的百分之五十划定；
集体管理的水利工程依照前款规定执行；其他水利工程也可参照前款规定执行。
第十八条 划定水利工程管理、保护范围时，应按以下规定办理：
（一）兴建各类水利工程，由区、县（市）水行政主管部门按照本条例第十七条的规定提出方案，报同级人民政府批准后划定；
（二）现有水利工程未划定管理、保护范围的，由区、县（市）水行政主管部门参照本条例第十七条的规定提出方案，报同级人民政府批准，依法办理有关手续。
（三）现有水利工程已经由县级人民政府的有关部门定权发证，或者经当地政府划定己由工程管护单位使用的，不再变更，并依法完善有关手续。
第十九条 水利工程管理范围内的土地和地上附着物的使用权归工程管护单位，其他任何单位和个人不得侵占。
水利工程保护范围内的土地及地上附着物的所有权、使用权不变。
第二十条 为保护水利工程安全，严格禁止下列活动：
（一）在工程管理范围内取土、采砂、采石、采矿、建筑、埋坟、倾倒垃圾、废渣、尾矿、弃土等；
（二）在工程管理、保护范围内打井、爆破、钻探、采矿、建窑、滥伐林木及其他对工程安全有危害性的活动；
（三）毁损堤坝、闸门、电站、渠道等水利工程建筑物及其水工水文观测、通讯、防汛、输变电、照明、交通等附属设施；
（四）在坝顶、堤顶、水闸交通桥行驶履带拖拉机、硬轮车和超重车辆，在没有路面的坝顶、堤顶行驶机动车辆；
（五）在报汛线路上搭接广播线；
（六）非管理人员操作闸门及其他蓄水、引水、输水、配水等设施或强行取水、用水、挖渠破闸、拦渠堵水，干扰管护单位正常工作；
（七）超过限制蓄水位蓄水，影响工程安全的；
（八）擅自放水，影响水利工程正常蓄水的；
（九）擅自侵占水利工程淹没区围垦种植、修建房屋、建池养鱼或进行其他活动的；
（十）在水利工程管理、保护范围内的水域炸鱼、毒鱼、电击鱼和哄抢种植、养殖产品；
（十一）在水利工程管理、保护范围内堆放、掩埋污染水体的物体，向水域排放超过国家标准的污水，在水域内清洗储藏过油类或者有毒污染物的车辆、容器。
第二十一条 因建设需要征（占）用全部或部分水利工程及其设施的，对水利工程原有的有效灌溉面积、防洪、供水、排水、发电等效能或对水利工程设施有不利影响的，建设单位应征得工程管理单位同意，报水行政主管部门批准，并采取补救措施或按价格重置原则予以补偿；对水利
工程管理范围内的土地及地上青苗、附着物，建设单位应按有关规定予以补偿或赔偿。
水利工程补偿、赔偿费的标准及使用管理办法，由市水行政主管部门另行拟定，报市人民政府批准后执行。
第二十二条 水利工程确需改变主要用途或还耕的，应由工程管理单位或农村合作经济组织提出申请，征得水利水土保持管理站或工程灌区管理委员会同意，报经县以上水行政主管部门审查批准。
第二十三条 农田灌溉工程受益农户，应当根据当地人民政府统筹安排的岁修计划，按照劳动积累工的有关规定，负担一定的水利工程岁修劳务。

第五章 经营管理
第二十四条 水利工程管护单位或专管人员，在确保工程安全和效益的前提下，应充分利用水土资源、设备、技术等优势，积极发展供水、养殖、种植、发电、旅游等多种经营，提高工程的经济效益，实现以水养水。
第二十五条 鼓励工程管护单位招商引资，拓宽经营范围，增强经济实力。
水利工程管护单位或专管人员可以按照自愿互利的原则，采取多种形式与库区农村合作经济组织或库区农民联合开发水土资源，开展多种经营，发展库区经济。
第二十六条 水利工程管护单位开展供水经营，应当坚持优先满足生活用水、保证灌溉用水、兼顾工业和其他用水的原则，实行统一调度、统一配给水量。
第二十七条 供水经营实行合同化管理。用水单位应向工程管护单位提出用水计划，经双方协商一致后，签定供用水合同。
合同一经签定，双方均应严格履行。特殊情况不能按合同供用水时，应事前通知对方并共同协商采取补救措施。
第二十八条 水利工程管护单位应向用水单位和个人计收水费。已成工程的水费标准，根据国家的水价政策和成本补偿、合理收益的原则核定；兴建水利工程的水费标准，按照运行成本和费用、缴纳税金、归还贷款和获得合理利润的原则核定。具体计收和使用管理办法，由市、区、县
（市）物价主管部门会同水行政主管部门制定，报上一级人民政府有关部门备案。
水费主要用于水利工程的维修养护、更新改造和运行管理，不得挪作他用。
第二十九条 用水单位和个人应按规定的日期交纳水费。逾期不交纳水费，按日加收千分之五的滞纳金。
第三十条 以水利工程为依托兴建开发区或开展旅游以及更改水利工程名称的，必须报经水行政主管部门批准。
第三十一条 鼓励地方水力发电经营单位按照自建、自管、自营为主的原则，积极发展地方电网。
第三十二条 在确保工程安全及其主要功能不变和资产保值、增值的前提下，鼓励对水利工程进行承包、租赁、拍卖或实行股份合作制。
第三十三条 水利工程实行承包、租赁和拍卖的，坚持公开、公正、公平的原则。
国家管理的水利工程，由县级以上水行政主管部门按管理权限组织发包、出租和拍卖。
集体管理的小（一）型和位置重要的小（二）型水利工程，由区、县（市）水行政主管部门代为发包、出租和拍卖。
集体管理的其它小型水利工程，由乡镇水利水土保持管理站、农村合作经济组织发包、出租和拍卖。在规定的使用期限内，对以承包、租赁和股份合作方式经营的，可依法继承、转让；对于购买使用权的，依法享有继承、转让、抵押、参股联营的权利。
国家管理水利工程的拍卖回收资金，纳入水利建设基金管理，用于当地水利工程建设；集体管理水利工程的拍卖回收资金，专户存储，主要用于该工程的维修、整治，不得挪作它用。
第三十四条 实行股份制、股份合作制的水利工程，按国家有关法律、法规进行组建和营运。
第三十五条 水利工程管护单位或专管人员开展综合经营，可享受有关优惠政策。
第三十六条 水利工程管护单位或专管人员在国家法律、法规和政策允许的范围内，享有经营自主权。其财产不得被侵占、挪用、平调。
第三十七条 水利工程管护单位开展综合经营的收入，应提取一定比例的以水养水资金，专户存储、专款专用。

第六章 奖励与处罚
第三十八条 在水利工程管理、保护与经营工作中作出显著成绩的单位和个人，各级人民政府或水行政主管部门应当给予表彰和奖励。
第三十九条 违反本条例第七条、第二十一条、第二十二条、第三十条的规定，由县级以上水行政主管部门责令其停止违法行为，限期清除障碍，采取补救措施，可以并处五万元以下罚款。
第四十条 违反本条例第九条、第十三条、第十九条、第二十条第（九）项规定的，由县级以上水行政主管部门责令其停止违法行为，采取补救措施，限期清除障碍，赔偿损失，可以并处三万元以下罚款。
第四十一条 违反本条例第二十条第（一）至（八）项规定之一的，由县级以上水行政主管部门责令其停止违法行为，采取补救措施，限期清除障碍、赔偿损失，可以并处五万元以下罚款。
第四十二条 违反本条例第二十条第（十）项规定的，按《中华人民共和国渔业法》和《重庆市实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的有关规定处理。
第四十三条 违反本条例第二十条第（十一）项规定的，按照《中华人民共和国水污染防治法》处理。
第四十四条 违反本条例规定，截留、挪用水利工程水费、征（占）用水利工程补偿、赔偿费、水利工程承包、租赁费和拍卖资金的，以及违反本条例第三十六条的规定侵犯水利工程管护单位经营自主权的，由上一级水行政主管部门责令退赔、纠正错误，或提请有关部门或同级人民政
府处理。
第四十五条 当事人对行政处罚不服的，可以在接到处罚决定书之日起十五日内，向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定书之日起十五日内，直接向人民法院起诉。当
事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十六条 水行政主管部门、水利工程管护单位及其工作人员和工程专管人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由所在单位或上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十七条 本条例具体应用中的问题，由市水行政主管部门负责解释。
第四十八条 本条例自1998年7月1日起施行。



1998年3月28日
　　刘加良. 山东大学法学院 讲师

　　内容提要: 从审级控制的进路消除民事案件的同案异判，有利于在更广层面和更深层次上制度性防范因自由裁量权规制不力而导致的权力寻租，使司法权影响下的社会生活更接近宪政理念的实质要求。实现特殊民事案件的同案同判，须将其一审管辖权统一上提一级；实现一般民事案件的同案同判，须取消裁量型发回重审和调适法定型发回重审。民事案件同案同判的审级控制会受到民事诉讼调解实践、小额诉讼程序适用和裁判文书说理制度之改进的影响。


作为以宪法为制定根据的子法，民事诉讼法负有促进宪法走向具体化的任务。作为与实体法相对应的程序法，民事诉讼法天然的具有保障民法实施的工具性价值。宪法中的平等原则与民法中的平等原则共同要求民事司法权的运作应以“追求平等”为基本前提和逻辑起点。在民事诉讼中，法律意义的平等与事实意义的平等亦不等同，二者之间总是存在着或大或小且兼具客观性、长期性和可理解性的距离，但案情相同或相似的民事案件面对的裁判结果若截然相反或存在的差异超出一般人所能容忍的幅度，就会构成对法律平等保护民事主体原则的动摇与嘲讽，削弱宪法平等权的实际价值与保障力度。“具体个案是看得见的法典，摸得着的规则。公民通过个案中一个个生动具体的故事、纠纷和处理结果去感受法律、体会法律。如果只有抽象的平等原则而无实实在在的个案公正，或者司法实践中同案异判，实际上便向人们传递着消极信息，法治原则将无法真正得到张扬，人们便无法通过前后一贯的案件信息，在头脑中形成法律行为与结果的稳定预期。”[1]在占法院受案量八成以上的民事案件中解决同案异判问题，可在更广层面和更深层次上做到同案同判，有利于在制度意义上防范因自由裁量权规制不力而导致的权力寻租，使司法权影响下的社会生活更接近宪政理念的实质要求。具体的策略多种多样，其中审级控制的进路必不可少。
一、特殊民事案件同案同判的审级控制
本文所指的特殊民事案件包括疑难复杂的民事案件、新类型民事案件和具有普遍法律适用意义的民事案件，它们的社会关注度更高，更易引发影响性诉讼。对特殊民事案件的处理若出现同案异判的结果，会在更大的范围冲击“禁止差别，反对歧视”之平等保护观念的扎根与培育，会以更大的力量以点破面的削弱一般公众对司法权威的认可与尊重。
近些年来，最高法院多次通过司法解释以诉讼标的额为最重要的标准将民事案件的一审管辖权往下调整，致使各级法院的民事案件审理负担与其级别之间呈现出愈发严格的反比例关系，法院的级别越低，其民事案件审理负担越重。当前80%以上的民事案件一审任务由基层法院承担，中级法院对特殊民事案件进行一审的情况整体偏少，特殊民事案件的终审法院（二审法院）很少是高级法院和最高法院，中级法院通常作为特殊民事案件之终审法院的级别明显偏低，这与较高级别的法院负有统一裁判标准以消除同案异判的组织性法定责任相背离。这种状况如得到长期的放任，将导致较高级别之法院的系统内监督职能和规训权威虚化，消解同案异判的行动会因此具有各自为战、缺乏团体理性和成果甚微的特征。
向上级法院请示汇报、制定司法解释和发布指导性案例是克服特殊民事案件处理中同案异判现象的既有制度安排，从实际效果看，它们均存在很大的局限性。具体而言：（1）第一审法院就个案向终审法院请示汇报，会实质性的影响其审判独立性，会造成两审终审制的形同虚设，当事人的审级利益和司法制度的正当性会因此直接减半。经过多年的反思，案件请示汇报制的弊端几成共识。虽然相关的作法目前仍时有发生、彻底根绝仍尚需时日，但终审法院就个案作出答复受到了日趋严格的禁止或规范。也就是说，伴随着案件请示汇报制大行其道的时代一去不复返，第一审法院通过案件请示汇报的途径获得特殊民事案件之处理思路的可能性将会越来越小，无奈之下的独自处理在很小的地域范围内即可产生同案异判的几率便会大增。（2）针对全国范围内很长时间里具有普遍性的问题，最高法院方可制定司法解释。可是，特殊民事案件涉及到的普遍性问题多是地域性的或是阶段性的，用制定司法解释的方法来应对，有“杀鸡动用牛刀”和“撒大网逮小鱼”的浪费之嫌。另外，司法解释为条文型法律渊源，滞后性、不周延性是其无法克服的缺陷，其制定亦需耗费一段不短的时间，这些均无法适应特殊民事案件的变动不居性和审限特定性。简言之，张力小、灵活性差的司法解释很难及时且针对性强的消解特殊民事案件中的同案异判。（3）审理特殊民事案件时，法院会经常碰到法律依据缺乏或模糊的情形，此时以法律依据为大前提的司法推理就无法顺利展开，在法典修改和司法解释制定难以指望时，担负“找法”任务且不得拒绝裁判的法院就会被迫的作出随意选择，导致裁判尺度无法统一。为缓解这一问题，作为法典和司法解释的补充物，应对更为及时和灵活性更强的指导性案例制度引起了实务和理论层面的共同关注。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导规定》）在2010年11月26日的公布施行和最高法院首批指导性案例（共四个）在2011年12月20日的发布，虽然能够说明相关的制度建设已初具规模且遵循“少而精”的立场，但也透露出指导性案例从编选、推荐、报送、确定到发布整个过程的漫长。单一制的国家结构形式对高级法院发布指导性案例之权力的排除与否定，必然造成最高法院对发布指导性案例之权力的垄断，最高法院对这种垄断权力的行使必须得借助自下而上的案例报送，案例报送过程的耗时长短绝非最高法院可以控制。所以，指导性案例的发布肯定无法很好的满足特殊民事案件的处理对时效性的起码要求。此外，《案例指导规定》第7条要求地方各级法院审理类似案件时应当参照指导性案例，但该条文基于指导性案例有别于英美法系的判例而没有对制裁后果进行规定，使之被界定为倡导性规范，地方各级法院可以将其作为裁判文书说理的参考，但不能作为法律依据直接予以援引，即指导性案例没有刚性的约束力，其对特殊民事案件处理中自由裁量权的制度性规制留有不少可轻易予以软化的缝隙。
相形之下，为做到同案同判，把特殊民事案件的一审管辖权统一上提一级更为可取。实行如此的管辖权向上转移后，特殊民事案件的第一审法院最低是中级法院，第二审法院最低是高级法院，这样可充分调动高级法院在消除同案异判中的积极性、自主性，高级法院在特殊民事案件审理中的及时作为除了能弥补制定司法解释和发布指导性案例在效率方面的不足外，还能可行性很高的保证类似案件之裁判尺度的省域统一，这后一好处在当前显得格外重要。“全国上下一盘棋”的治理策略和“大一统”的过往情结使得在全国范围内统一法律适用成为迫切的追求，找到足以在全国范围内消除同案异判的药方成为普遍性的作法，一定区域内经过实践总结出的应对经验被看成是“不上档次”或“格局不够”。谋求裁判尺度之全国统一的努力的功利性初衷值得肯定、可以理解，但它们对大国的区域差异和社会发展不平衡关注不够，不得不在全国行动的整体层面之外允许“例外”和“变通”的出现，时间一长“谋求裁判尺度的全国统一”就自然而然的形同虚设，成为难以实现的空谈口号。正是因为全国统一行动的策略导致消除民事案件同案异判的收效甚微，同一高级法院所辖范围内不同中级法院之间关于特殊民事案件同案同判之协调机制的试行才会崭露头角。显而易见，这种试行机制的建立与维系成本不高，推行过程中遇到的省域内障碍容易克服，但会普遍性的导致消除特殊民事案件同案异判的责任主体级别过低，并会使对相关省际同案异判的消除寸步难行、束手无策。特殊民事案件的一审管辖权统一上提一级，有利于不同的高级法院在借鉴中级法院既有有益经验的基础上，尽快建立并良好的维系针对特殊民事案件同案同判的协调机制。这种进路不仅有助于同时做到特殊民事案件裁判尺度的省域统一和省际统一，还有助于极大的降低制度成本，因为高级法院的数量不到中级法院的十分之一、高级法院的智力资源与沟通协调能力整体上要远胜中级法院一筹。需要指出的是，特殊民事案件的一审管辖权统一上提一级，尽管在一定程度上会增加较高级别法院的审理负担以及起初阶段的适应困难，但性价比很高的此举在实现同案同判方面的更大收益应被放到首要位置予以考量。
二、一般民事案件同案同判的审级控制
根据我国《民事诉讼法》第153条的规定，第二审法院发回重审的事由有事实性事由和程序性事由之分。其中，前者表现为“一审判决认定事实错误”和“一审判决认定事实不清、证据不足”两种情形；后者表现为“一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”一种情形。针对事实性事由，第二审法院可以发回重审，也可以查清事实后改判，拥有自主选择发回重审或改判作为结案方式的法定权利，发回重审不是第二审法院的唯一选项，此类发回重审被称之为裁量型发回重审。针对程序性事由，第二审法院负有“必为”的法定义务，只能以发回重审作为结案方式，此类发回重审被称之为法定型发回重审。
具有同样的事实性瑕疵时，由级别偏低的法院就一般民事案件做出的一审判决会因为裁量型发回重审的存在而面临霄壤之别的外在评价，因为此时“改判”意味着“肯定有错”、“发回重审”意味着“可能没错”。具有不同的程序性瑕疵时，由级别偏低的法院就一般民事案件做出的一审判决会因为法定型发回重审之事由的主观色彩浓烈而面临相同的命运，因为此时程序性瑕疵可否容忍的认定标准实难把握。由此可见，既有的制度设计如不加以改进，其对同案异判的诱发力就很难得到平抑。笔者认为，发回重审制度的理性改进可从如下两个方面展开：
（一）取消裁量型发回重审
从“查清事实后改判”的立法用语来看，当“一审判决认定事实错误”或“一审判决认定事实不清、证据不足”的情形出现时，第二审法院选择改判须以“查清事实”为前提条件。如此立足文义的规范解释很容易给人错觉，即第二审法院针对此两种情形发回重审无须做到“查清事实”。然而，第二审法院得出一审判决存在事实问题的结论必须经过对比性的判断，而这种在后的对比性判断理应以在前的“查清事实”为参照基点。否则，第二审法院的认定就失去了依据正当性和逻辑自洽性。由此可知，针对“一审判决认定事实错误”或“一审判决认定事实不清、证据不足”的情形，第二审法院选择发回重审抑或改判都得具备“查清事实”的前提。“人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式做出决定。”[2]依同案同判之“相同情况相同对待，类似情况类似对待”的基本要求，既然一审判决之问题皆属事实性瑕疵、“查清事实”的同样前提都已具备，第二审法院针对具有事实性瑕疵的一审判决就不应给出不一样的评价。
针对具有事实性瑕疵的一审判决，若第二审法院选择了发回重审，就会导致当事人因为重审程序的经历而不得不付出更多的时间、精力和经济成本，就会导致当事人因为先前程序的经过而没有得到吸收或排解的不满继续淤积，进而就会使得当事人藉由诉讼来化解民事纠纷的意愿减弱，当事人起初对国家司法制度的信心亦会因此丧失；若第二审法院选择了改判，当事人之间已处于非正常状态的民事权利义务关系就会得到尽快的修复，当事人在重审程序中付出的代价就会因为二审程序对一审程序之监督功能的及时发挥而得以避免，当事人在个案中对效率的正当追求就会得到更好的满足。通过对比不难发现，对于具有事实性瑕疵的一审判决，改判的方案可让当事人获得更大更好的程序利益，而发回重审的方案除极大贬损当事人的程序利益外，还为第二审法院借口事实性瑕疵的认定标准缺乏具体性与可操作性而滥用发回重审权提供了空间。为克服裁量型发回重审的种种弊端，2002年4月15日最高法院以法释（2002）24号的名义通过的《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第1条专门把第二审法院将具有事实性瑕疵的一审判决发回重审的次数一律限定为一次；2010年12月28日最高法院以法发（2010）61号的名义公布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第6条第1款特别把第二审法院将事实不清、证据不足的一审判决发回重审的次数较法释（2002）24号有所松动、略显退步的规定为“原则上一次”。虽然司法解释的相关设计能够在很大程度上弥补《民事诉讼法》对裁量型发回重审的次数未作明确规定而产生的不足，但这些固守法院本位主义的努力还是无法根绝裁量型发回重审的任意性，同案异判和当事人的程序利益受到贬损的现象还是一如既往的缺乏刚性约束。司法实践中，裁量型发回重审已长时间的沦为很多二审法官减少案件实体处理工作量或规避涉诉信访风险的主要手段之一。所以，在裁量型发回重审的弊端远盖过其制度收益的局面迄今无法扭转的当前，既然第二审法院在续审制的审级关系模式下拥有认定事实的合法权力，那么刻不容缓的明智作法应是在有效保障当事人之审级利益的基础之上，取消裁量型发回重审，明确规定第二审法院对于具有事实性瑕疵的一审判决只能进行改判。唯如此，才能确保第二审法院一视同仁的审查存在事实问题的一审判决和存在法律适用问题的一审判决，才能确保当事人在针对存在事实问题的一审判决提起上诉后拥有对第二审法院之结案方式的确定预期，也才能确保第二审法院对存在事实问题的一审判决提供出符合宪法之平等保护要求的应对方案。
（二）调适法定型发回重审
法定型发回重审以“一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”为唯一事由，采概括性的主观判断方法，难以避免众说纷纭、莫衷一是的解释出现。不严格遵守强行性规范显然属于“违反法定程序”，但在法律没有明文授权时对任意性事项作出处分和违背训示性规范是否属于“违反法定程序”？出现这一短期内难以统一答案的问题，固然与程序安定原理没有得到透彻的领悟有关，但与立法用语的粗疏也不无很大关系。“一审判决违反法定程序”不足以单独成为法定型发回重审的事由，还须加上“可能影响案件正确判决”这一结果性配件。如此的设计被指责为“重实体轻程序，重结果轻过程”，这种指责自二十世纪九十年代初倡导程序公正以来就从未停息。再者，第二审法院对“可能影响”的主观性标准把握难以统一，拥有很大的自由裁量空间，致使违反法定程序之情形与结果均相差无几的一审判决面对不同的评价，甚至致使“违反法定程序严重的一审判决因不可能影响案件正确判决而未被发回重审，违反法定程序轻微的一审判决却因可能影响案件正确判决而被发回重审”的倒挂怪状出现，第一审法院严重违反法定程序的行为由此得到放任、纵容与变相的鼓励。因此，为实现民事案件同案同判的审级控制，法定型发回重审制度理应进入检讨与重构的视野。
高桥宏志认为：“发回一般适用于控诉审考虑到当事人的审级利益并认为由一审进行审理较为合适的情形，可分为必须发回和任意发回两种情形。所谓必须发回，是指当控诉审撤销驳回原告之诉的原判决时，必须将案件发回一审的情形。”[3]我国民事诉讼当前实行两审终审制，案件的实体性问题在没有严重程序性瑕疵的前提下能够得到两级法院的实质性审理，此为当事人所享有的审级利益。当存在违背强行性规范和法无明文规定而擅自处分任意性事项的情形时，第一审法院对案件的实体性问题进行的实质性审理有名无实、徒有其表，与未进行实质性审理没有本质区别，发回重审的必要性已然具备、无法忽视。当存在开庭前就证据较多或复杂疑难的案件不组织证据交换、逾期送达、审判人员未在庭审笔录上签字等违背训示性规范的情形时，第一审法院对案件的实体性问题所进行的实质性审理虽有瑕疵，但无害于当事人所享有的审级利益，发回重审将有损于程序安定和诉讼效率，理由在于，“与效力规范不同，训示规范多是鼓励性规定，严格遵守固然有其必要，但是如未遵守，其诉讼法上的效力也不会受到什么影响，所以不得在事由以违背训示规范为由，要求撤销已实施的诉讼行为或已进行的诉讼程序。”[4]不加区分的把存在程序性瑕疵的一审判决均发回重审的作法，的确能够在一定时期内提升程序公正的地位，但从长远看，这种具有表层性、肤浅性、极端性的提升会过犹不及的影响一般公众对程序公正的普遍认可，会大面积的诱使“不同的程序性瑕疵，同样的制裁方法”现象产生，加剧审级控制视域内的同案异判。
废止法定型发回重审制度是类似于因噎废食的畏难之举，对其予以合理改进方是可取之路。借助具体列举与抽象概括相结合的技术路线来促成法定型发回重审之适用事由的客观化无疑是改进尝试中的首要之选。在这一方面，最高法院在1992年颁布的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）就早已有所作为。其第181条将法典中“一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”这一事由解释为“审判人员及书记员应当回避而未回避”、“未经开庭审理即作出判决”、“普通程序中未经传票传唤当事人而缺席判决”三种情形和“其他严重违反法定程序的”四种情形。前三种情形的具体性便于第二审法院轻易作出明确的认定。最后一种情形的兜底性要求第二审法院在认定足以导致发回重审的一审程序性瑕疵时须参照前三种情形，尽管这种借他者之具体性的映照来克服兜底情形之抽象性的企图不能对第二审法院的自由裁量权形成足够的遏制且实际效果亦不理想，但其从用语上摈弃了法典中以实体处理的结果回溯认定一审程序违法的主观标准，并为严重程序性瑕疵与轻微程序性瑕疵的区分提供了规则层面的例证。人类认知能力的相对有限性决定了具体列举所有的严重程序违法情形极为困难，但这并不意味着如下次优途径的匮乏：以程序规范的分类为基础，立足于司法统计的数据分析和第二审法院审判经验的专项总结，寻找出与再审事由之数量规模不相上下的严重程序性瑕疵的常发样态并将其逐一规定，辅之《民诉意见》第181条那般但通常不得适用、仅为表征规则之灵活性的兜底设计。
三、民事案件同案同判之审级控制的限度
民事案件同案同判的审级控制以上诉案件的形成和第二审程序的经历为必要条件，其可能取得的效益在规模上取决于一审裁判文书可上诉的比率和第二审程序启动的次数。第一审法院判决结案的比例越高，民事案件同案同判之审级控制的用武之地就越大，反之亦然。以“案结事了人和”为指向的“调解优先，调判结合”的司法政策自2002年以来一再被重申，调解结案和撤诉结案受到第一审法院的高度青睐，调解撤诉结案率不断攀升并获得了相对于判决结案率的明显优势，被排除可上诉文书范围之外的民事诉讼调解书和准予撤诉的裁定书蔚为可观，第二审程序的非必经性得到进一步的强化，民事案件在经历第一审程序之后演变为上诉案件的比例相应大幅度减少。另外，为细分第一审程序以使审理程序具备针对不同民事案件的适应性，力争做到“小微案件快速审、简单案件简易审，复杂案件普通审”，实行一审终审的小额诉讼程序已进入决策者的视野并会借助民事诉讼法典的再次修改而很快走入司法实践。小额诉讼程序全国适用率平均达30%的立法预期将会增加两审终审制之例外情形的数量，降低两审终审制的涵摄力，更多的一审判决将具有不可上诉性。简而言之，民事案件同案同判之审级控制的覆盖面当前已明显受到民事诉讼调解复兴的影响，将来还会受到小额诉讼程序大规模适用的冲击；即便不考虑当事人基于诉讼成本、上诉风险、维权策略等因素而可能产生的不上诉之意愿，民事案件同案同判的审级控制与民事诉讼调解实践、小额诉讼程序适用之间呈现的此消彼长态势决定了不能高估其在基本面上的作用。
无论是以改判的形式抑或以发回重审的形式来实现对一般民事案件同案同判的审级控制，第二审法院都得以说理充分的文书作为载体。历经多年的倡导与鼓励，第二审法院的裁判文书中“不敢说理，不愿说理，不善说理”的状况得到些许改观，但笼统说理时至今日仍是极为普遍的现象，其对第一审法院的指引仍具有模糊性和不确定性，致使第一审法院对其裁判中存在的瑕疵难以形成明确的认识，第一审法院今后处理类似案件时仍然会不知所措、故错重犯。二审裁判文书阐明理由不到位，会使民事案件同案同判的审级控制以自我抵销、自我毁坏的方式给人浅尝辄止的印象和隔靴搔痒的感觉。裁判文书“最主要的功能仍然是社会的，是要为纠纷之解决提供一个合理化的证明，以及在可能的情况下，为后来的类似案件处理提供一种导引”[5]。除非尽快配套以良善的裁判文书说理制度，否则民事案件同案同判的审级控制之难尽如人意的状况将一如既往。与此相关的改进需注意如下两方面的问题：（1）要尽量尊重第一审法院的自由裁量权。当两级法院的分歧只聚焦于自由裁量事项，第二审法院原则上不能以自己的判断取代第一审法院的判断，除非存在显失公平的情形，因为第二审法院不拥有优越于第一审法院的自由裁量权，更何况此时的改判不仅会严重挫伤第一审法院的积极性，而且会由于无法做到理由充分的说服而造成“案结事不了”的结果。（2）说理要公开但不宜过细。目前第二审法院发回重审的具体理由不是载于当事人可以获得的裁定书中，而是载于附送给第一审法院但当事人无法获得的内部指导函中。当事人无从知晓发回重审的具体理由，其对重审程序中裁判结论的形成也就无法施加相应的积极影响，这不符合程序多方参与性原理的起码要求，当事人的程序主体地位在此得到轻视。根除秘密附送内部指导函的潜规则，方可符合程序正义的确保裁定书成为第二审法院阐明发回重审之具体理由的唯一载体。另外，第二审法院在发回重审的裁定书中阐明具体理由时，既不能像过去及当前一样过于笼统，也不能矫枉过正的过于详细，要在促进审级监督和维护第一审法院审判独立之间取得平衡，要特别申明第一审法院对于发回重审的裁定书中载明的具体理由没有必须接受的义务，不管第一审法院是否接受，当事人对经由重审程序作出的裁判文书又提起上诉的，即使先后存在的瑕疵不同，第二审法院也不得再次发回重审。


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[1] 白建军：《同案同判的宪政意义及其实证研究》，《中国法学》2003年第3期，第134页。
[2] [美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第18页。
[3] [日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第461-462页。
[4] 邵明：《现代民事诉讼基础理论》，法律出版社2011年版，第196页。
[5] 苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第220页。



出处:《当代法学》2012年第5期