亟须禁止政府采购中的关联交易
在国外，政府采购中的关联交易行为是绝对不允许，且明文被禁止的。然而，我国政府采购中的关联交易却是普遍允许的。本文所谈的关联交易是指采购人或其从业人员利用所掌握的公共资源，为谋取自身利益，与自己所控制或支配的公司签订政府采购合同（包括委托代理合同），进行交易的行为。这种利用公共资源与自己进行交易活动非常具有隐蔽性，极易导致商业贿赂，且严重践踏了公开透明和公平竞争的基本原则，侵害了国家利益、公共利益和其它供应商的公平竞争权利，具有极大的危害性。为此，本文拟通过一个实际案例的剖析，希望立法机关和管理部门禁止政府采购活动中的关联交易行为。
2006年1月，某省教育厅离退人员所办理的招标公司受该省电化教育馆的委托，对该省农村远程教育设备的采购项目进行公开招标，同年2月15日开标，进过政府采购专家评审，采购人所属的电化教育发展公司中标，另外9家投标供应商全部落标。其中，排列第二的预中标供应商某市计算机网络工程公司在质疑期限内，向招标公司提出了质疑。质疑的主要理由为：本次采购项目的采购人系省教育厅直属单位，中标供应商是采购人出资设立的公司，且中标供应商的法定代表人是采购人的副馆长。即：采购人是中标供应商的股东，中标人的利益最终由采购人与中标供应商共同分享。由于采购人是中标人的股东，电化教育发展公司参与投标就是股东意思的直接体现，换言之，中标供应商提交的投标价格、投标方案等实质性内容体现的是采购人的股东意志，不需谈判就达成了一致；由于采购人与中标供应商的特殊关系，开标前，中标供应商必然了解本次招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。因此，中标供应商与采购人是直接利害关系人，在本项目中不具备投标资格，应该执行回避。
招标公司对质疑函进行答复时认为，依据《政府采购法》第十二条规定：在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避。法律规定的回避人员是指自然人而非法人。本次采购活动中，评标委员会组成人员中曾有采购人的技术人员，我们已经执行了回避制度。但是，现行法律没有规定法人之间回避事由。本次公开招标代理的采购项目，采购人与中标供应商是两个不同的主体，且都是独立的法人，不存在回避的问题。因此，供应商的质疑理由不能成立。对此，质疑供应商继续进行投诉。很遗憾的是，主管机关的最终处理结果与招标公司的答复内容不同小异。
笔者接触众多类似前述的政府采购案件，所存在的情形在我国政府采购工程、货物和服务的活动中，都是一种普遍现象。对于这种现象，不同于国外的政府采购法律制度，我国《政府采购法》、《招标投标法》都没有禁止性的规定。笔者认为，公平竞争是政府采购制度的基本原则之一。为体现这一原则，《政府采购法》分别规定了信息披露、强制回避、公开招标等体现公开透明、公平竞争的法律制度。由于我国现行法律制度存在严重冲突和缺陷，如果我们仅仅从前述法条内容来理解，那么前述案件中的招标公司和主管部门所作的答复很难说是错误的。但我国建立回避制度的立法宗旨就是要体现政府采购公开、公平、公正的基本原则，保证所有的投标供应商都有公平竞争的机会。前述案件中的中标供应商由于与采购人存在利益关联，两者之间虽然是不同的主体，但存在着直接利害关系。如果中标供应商在投标时不执行回避制度，那么对于所有参加投标的其它供应商来说，都是非常不公平的。因此，采购人与中标人虽然是两个不同的法人，但投资与被投资、支配与被支配之间的利益关联，足以影响政府采购的基本原则。故我们不能以两个是属于独立法人为理由而拒绝执行回避制度。所以，对于质疑、投诉供应商的理由，我们不能仅仅从《政府采购法》第十二条的规定内容来分析，而需要结合立法宗旨和建立回避制度的原因等方面因素，结合公平竞争的其它法律规定进行综合分析，从而确定中标供应商是否应该回避。此外，如果不回避的话，将会面临一个非常尴尬的问题，即采购人与中标供应商之间的政府采购合同，等于是自己与自己签订合同。倘若允许这种情况的存在，显然有悖于法律的禁止性规定。
根据上述，政府采购中的关联交易行为，不仅严重破坏了公共采购市场的正常交易秩序，而且对所有参与的供应商来说都是非常不公平的。不仅如此，只要存在着关联交易行为，政府采购透明程序就将流于形式，商业贿赂行为就将不可避免。故在我国政府采购法律制度尚未统一、完善、修改之前，国家有关部门应该迅速颁布禁止政府采购关联交易的行为规范。对于关联关系的认定，应该借鉴我国《公司法》的规定，即公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。此外，我国政府采购主管部门在审查采购人及其从业人员与供应商是否存在关联关系问题时，也应该且必须考虑采购人的代理机构及其从业人员是否与供应商存在着关联关系。
作者：谷辽海
北京市辽海律师事务所 律师
2006年5月22日于北京
陕西省行政执法责任制办法目录
陕西省人民政府
陕西省行政执法责任制办法
陕西省人民政府令第118号
《陕西省行政执法责任制办法》已经省政府2006年第33次常务会议通过，现予发布，自2007年3月1日起施行。
代省长：袁纯清
二○○七年一月十七日
陕西省行政执法责任制办法
目 录
第一章 总则
第二章 行政执法职责
第三章 评议考核
第四章 责任追究
第五章 附则
第一章 总 则
第一条 为了规范行政执法行为，强化行政执法责任，建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制，根据法律、法规和国务院的有关规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法所称行政执法责任制，是指各级行政执法机关为保障法律、法规、规章正确有效实施，依照法定职责建立的行使行政执法职权、承担行政执法责任的工作制度。
第三条 本省行政区域内的县级以上人民政府及其所属行政机关，以及法律、法规授权的执法机构和行政机关依法委托的执法组织（以下称“行政执法机关”），依照本办法的规定实行行政执法责任制。
第四条 县级以上人民政府领导本行政区域内的行政执法责任制工作。
县级以上人民政府法制机构具体组织实施、协调指导本行政区域内的行政执法责任制工作，人事、监察、机构编制部门依照各自的职权负责行政执法责任制的相关工作。
行政执法机关领导本机关和所属行政执法机构的行政执法责任制工作，指导下一级行政执法机关的行政执法责任制工作。
实行垂直管理的部门领导本系统的行政执法责任制工作。
第五条 实行行政执法责任制，要坚持职权法定、权责一致、责任与奖惩相适当的原则。
第二章 行政执法职责
第六条 各级行政执法机关，应当认真履行法律、法规、规章规定的职责，依照法定职权和程序从事行政执法活动。
第七条 行政执法机关应当依照本办法的规定，对本机关负责组织实施以及配合其他机关实施的法律、法规、规章所规定的执法职权、执法责任进行逐项分解，并落实到执法机构和执法岗位。
新法颁布实施或法律、法规、规章修订、修正、废止后，行政执法机关应当及时对执法职权、执法责任作出相应调整。
第八条 行政执法机关的执法主体、执法依据经本级人民政府审核确认后，应当以政府名义向社会公布。公布方式由县级以上人民政府确定。
行政执法机关应当将本机关分解落实的执法职权、执法责任向社会公布。公布方式由行政执法机关确定。
第九条 行政执法实行行政首长负责制。县级以上人民政府行政首长对本行政区域内的行政执法承担领导责任；行政执法机关的行政首长对本机关的行政执法承担领导责任。
第十条 行政执法机关应当完善执法程序，统一执法文书，规范执法案卷，建立法律、法规、规章的学习宣传制度，加强对行政执法人员的教育、培训和管理。
第十一条 行政执法机关之间发生执法职责争议，涉及职能划分的，由机构编制部门协调解决；涉及法律、法规、规章规定的，由政府法制机构协调解决。
第三章 评议考核
第十二条 行政执法评议考核是行政机关绩效评估和公务员考核的重要内容，每年结合年度考评一并进行。
第十三条 评议考核的主要内容是：
（一）行政执法主体资格是否合法；
（二）行政执法职权是否分解落实；
（三）行政执法行为是否符合执法权限；
（四）行政执法行为认定事实、适用法律是否准确；
（五）行政执法程序是否合法；
（六）行政执法决定的内容是否合法、适当；
（七）行政执法文书是否统一；
（八）行政执法案卷是否完整规范；
（九）行政执法投诉、举报的受理、调查处理结果；
（十）行政执法决定的行政复议和行政诉讼结果；
（十一）其他需要评议考核的情况。
第十四条 行政执法考评采取组织考评、自我考评和互查互评相结合的方法进行，以组织考评为主。
县级以上各级人民政府的考评机构（考评委员会或考评领导小组）负责对所属行政执法机关进行考评；各级行政执法机关的考评机构负责对所属执法机构和行政执法人员进行考评。
实行垂直管理的行政执法机关，由上一级行政主管机关进行考评，并充分听取当地人民政府的意见。
县级以上各级人民政府考评机构应当由本级人事、监察、法制、机构编制等部门参加。
第十五条 考评机构应当结合不同机关、不同岗位的具体情况和特点，明确评议考核的内容和标准，量化各项考核内容的具体指标，制定评议考核工作方案。
第十六条 行政执法评议考核要引入外部评议机制。通过召开座谈会、发放执法评议卡、设立公众意见箱、开通执法评议专线电话、聘请监督评议员、举行民意测验等方式，认真听取行政管理相对人的意见。
外部评议的结果要作为对行政执法机关和行政执法人员最终考核意见的重要依据。
第十七条 在评议考核中发现有未经处理的违法行政执法行为，应经被考评单位或被考评人员确认，并转送责任追究机关依照本办法追究相应责任。
第十八条 行政执法评议考核中，发现行政执法机关有下列情形之一的，不得评选为先进：
（一）行政执法机关首长被追究行政执法责任，或者本机关有5人次以上被追究行政执法责任的；
（二）违反本办法第十九条规定，被上级行政机关通报批评的；
（三）行政执法行为引起行政复议或行政诉讼，行政复议机关和审判机关认定该行政执法行为违法，作出撤销裁决且比例较高的；
（四）外部评议中群众满意程度较低，或“创佳评差”活动中被评为较差单位的。
第四章 责任追究
第十九条 行政执法机关及其行政执法人员在行政执法活动中有下列情形之一的，应当追究行政执法责任：
（一）行政执法主体不合法的；
（二）超越或者滥用行政职权的；
（三）违反法定程序执法的；
（四）认定事实不准确，适用法律依据错误的；
（五）不履行或者拖延履行法定职责的；
（六）无行政执法证件从事执法活动或者违法使用行政执法证件的；
（七）不使用法定收费、罚款、没收财物票据的；
（八）不落实罚缴分离规定及擅自挪用或者处理没收扣押财物的；
（九）不使用统一执法文书格式，执法案卷不完整、不规范的；
（十）拒绝、拖延上级行政机关依法作出的行政决定的；
（十一）拒绝、推诿依法应当受理、查处公民、法人及其他组织对行政执法投诉、举报的；
（十二）行政执法决定在生效的行政复议决定或行政诉讼判决中被认定违法或变更、撤销以及引起行政赔偿的；
（十三）法律、法规和规章规定的其他违法行政行为。
第二十条 行政执法机关的违法或不当行政执法行为，由本级人民政府或上级主管机关责令改正，给予通报批评。对行政执法的责任人，按照下列规定处理：
（一）情节轻微，并能主动纠正，且危害后果较小的，给予责任人批评教育或者取消当年评比先进的资格、离岗培训、暂扣行政执法证件的处理；
（二）情节严重，有故意违法情形的，对责任人给予通报批评，或者调离行政执法岗位、收缴行政执法证件的处理；造成不良后果或重大影响的，给予警告或者记过、记大过处分；
（三）情节特别严重，造成重大损失或行政赔偿的，对责任人给予降级或者撤职处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法查处。
第二十一条 行政执法责任，按照下列规定划分：
（一）行政执法人员直接作出的具体行政行为造成行政执法违法或不当的，由该行政执法人员承担全部责任；
（二）经行政执法机关负责人审核、批准作出的具体行政行为违法或不当的，由承办机构负责人、行政执法机关负责人承担主要责任，承办人员承担次要责任，承办人员故意隐瞒事实真相或者提供的案情失实，承办机构负责人、行政执法机关负责人依据失实案情进行审核、批准，造成行政执法违法或不当的，由承办人员承担主要责任，承办机构负责人、行政执法机关负责人承担次要责任；
（三）承办机构负责人、行政执法机关负责人指使或者授意承办人员隐匿证据、更改案件事实或者违法办案造成行政执法违法或不当的，由承办机构负责人、行政执法机关负责人承担主要责任，承办人员承担次要责任；
（四）行政执法机关集体讨论决定作出的具体行政行为造成行政执法违法或不当的，由行政执法机关主要负责人承担主要责任，其他负责人和承办人员承担次要责任；
（五）坚持正确意见而未被采纳的人员不承担责任。
第二十二条 行政执法责任追究机关发现行政执法违法、不当或不作为的，应当立案审查，并自立案之日起30日内审查终结，作出行政执法责任追究决定。情况复杂的，经行政执法责任追究机关负责人批准，可以适当延长审查期限，但延长期限不得超过20日。
第二十三条 追究行政执法责任需要对责任人给予行政处分的，由任免机关、监察机关按照干部管理权限处理；取消责任人行政执法资格、予以暂扣或收缴行政执法证件，给予通报批评，离岗培训，取消评比先进资格的，由其主管机关或政府法制机构具体处理。
责任追究机关作出处理决定前，应听取被追究责任人的陈述和申辩。
第二十四条 各级人民政府和各级行政执法机关应当按照本办法的规定及时追究行政执法责任，拒不追究的，上一级主管机关有权责成有关机关追究或者直接追究。被责成追究的机关应当在30日内作出处理决定，并在作出处理决定之日起5日内报上级机关备案。
第二十五条 行政执法机关和行政执法人员对责任认定和处理决定不服的，可在收到处理决定之日起15日内向责任追究机关的本级人民政府或上一级行政主管机关申请复核。受理复核的机关应在30日内作出复核决定，并抄送原处理机关。
复核期间，不停止原决定的执行。
第二十六条 行政执法责任追究机关对公民、法人或者其他组织投诉、举报的违法行政行为追究行政执法责任的，应将处理结果告知投诉、举报人；有重大影响的，应将处理结果向社会公布。
第二十七条 负责行政执法责任追究的机关及其工作人员应当秉公办事，客观公正，不枉不纵。对滥用职权、徇私舞弊、打击报复以及玩忽职守的，由其主管机关或监察机关依法给予行政处分；情节严重，涉嫌犯罪的，移送司法机关依法查处。
第五章 附则
第二十八条 本办法自2007年3月1日起施行，2002年11月16日省人民政府发布的《陕西省行政执法责任制实施办法》同时废止。