最高人民法院


最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函

1990年11月19日，最高法院

山西省高级人民法院：
你院报来（1990）晋法研字第25号关于胡拴毛诉梁宝堂索要信息费一案的请示报告收悉。据报告述称：胡拴毛介绍五台县陈家庄乡建安公司四队梁宝堂与黄寨村委建筑队签订转包建筑工程合同，因向承包方索要信息费被拒绝而提起诉讼。经研究并征求有关部门的意见后，我们认为：一九八七年二月十日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条已明确规定：“承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿受贿、索取回扣、弄虚作假。不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程‘介绍费’。”胡拴毛向梁宝堂索要“信息费”的行为违反了上述规定，其诉讼请求应予驳回。同时，根据《民法通则》第六十一条第二款和第一百三十四条第三款的规定，胡拴毛已经取得的部分“信息费”可予以收缴。
以上意见，供参考。


论责任的转化及权利义务的守恒

董 玉 鹏*
（山东大学，山东 济南 250100）


[内容提要] 本文旨在用衡平的观点对权利、义务、责任三者的概念及其相互间的关系进行比较和分析。公权力通过立法活动确定了人们进行社会活动的行为规范—法律，公民间遵循法律而发生的社会关系可以看作是一种良性的平衡的关系。如果良好的法律所建立起的社会秩序能够被遵守，那么这种平衡无需国家进一步干预、协调。当公民的权益受到他人的损害时，救济途径不外乎有三种：民事主体间的自行协商、调解；民事主体向国家公权力的代表机关—法院提起诉讼；国家在个人无力捍卫自己的权益时主动干预。权利、义务责任在其中是建立当事人间法律关系的基本要素。
[关键词] 权利 义务 责任 责任的转化 权利义务的守恒

正义是人们争论和探讨已久的话题。法是实现公平、正义的有力手段，这是得到众多学者认同的观点。然而正义的定位究竟在何处？法如何去实现正义？在笔者看来，万物之所以美好，就在于它们在动与静的交融中表现出了一种平衡的姿态，公平、正义也只有在平衡中才能实现。在民事立法上，衡平精神体现得越好，也就越为人们所称道，这样的法也才真正称得上是善法。而衡平精神的体现，与权利、义务、责任的合理搭配与运行是分不开的。

一 权利、义务、责任概念的争论及其三者的关系
（一）关于权利、义务概念的争论
权利、义务的本质是什么？它们是怎样在日常生活中调整人们的行为？这是当前我们不可以忽视的重要问题，至今学界对此也是众说纷纭，莫衷一是。归结起来，一般有以下三种主流观点：
1.自由说。此种学说认为，权利是法律所赋予的自由，是“法律上关于权利主体具有一定作为或不作为的许可”[1]，而义务则是法律所赋予的自由之约束，是“法律上关于义务主体应作出或不作出一定行为的约束。”[2]
2.法力说。此种学说较为具有代表性的表述是：“权利意指法律关系中的主体以相对自由地作为或不作为的法定方式获得利益的一种能动的手段。”[3]
3.利益说。这一种学说倾向于，“权利是权力所保护的利益，是社会所承认的必须且应该得到的利益，”[4] “义务是权力所要求履行的不利益，是社会所承认的必须且应该付出的利益。”[5]
综观以上观点，笔者较为赞同利益说，即权利和义务是一种利益的获得或付出。这种利益包括以物质形态表现的利益，也包括无形的精神利益。在民法领域中，当事人行使权利、负担义务是以物质利益的获得与付出为主，精神利益的获得和付出为辅。自由说和法力说的缺陷就在于它们所定义的权利和义务失之过窄。自由说以偏概全：自由或不自由仅仅是权利或义务的一种，而不能包括全部的权利和义务。法力说则把权利与权力等同起来，其所定义的，与其说是权利，不如说是权力，国家强力的过度介入将会导致权利的弱化，进而导致人权的丧失，权利的被剥夺。
（二）责任在以往学者中的定位及功能
责任是基于一定义务而产生的合理的负担，这种负担可能是肉体上的，也可能是精神上的，还可能是财产上的。一个完整的责任概念，应当由客观、主观和形式三要素组成。根据义务的性质、归责的要求和约束力的形式不同，通常所称的“责任”可以分为三类：第一，基于道德义务之违反而以社会心理意识约束力的表现形式的道德责任；第二，基于纪律义务之违反而以社会团体约束力为表现形式的纪律责任；第三，基于法律义务之违反而以国家强制性为表现形式的法律责任。本文所指的责任特指第三类：法律责任。
以往学者对法律责任的定义有很多，主要有：
1.义务说。典型代表是《布莱克法律词典》中的法律责任词条，大意如下：法律责任是“因某种行为而产生的受惩罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务。”[6]
2.处罚说。处罚说认为法律责任是“处罚”、“惩罚”、“制裁”，即违法行为必然导致公权力的强制。凯尔森说过，“法律责任的概念是与法律义务相关联的概念，一个人在法律上对一定行为负责，或者他在此承担法律责任，意思就是，如果作相反的行为，他应受制裁。”[7]
3.后果说。这种学说把法律责任定义为某种不利的后果。如有些学者认为，“法律责任是法制规定的，义务之不履行所处之必为状态。”[8]还有的学者认为，“所谓法律责任是指由于某些违法行为或法律事实的出现而使责任主体所处的某种特定的必为状态。”[9]
4.责任能力及法律地位说。此种学说把法律责任当作一种主观责任。台湾学者洪福增认为，“在法律上泛称之责任……有时指应负法律责任的地位及责任能力。”[10]
以上诸说分别从不同的侧面揭示了法律责任的本质，都有一定的合理性和可采性。但是法律责任是一个非常复杂的问题，无论是部门法学还是法哲学都未能形成统一解释。学者们对它的定位是各不相同的，所以法律责任的解释只有优劣之分而无全对全错之分。于是有些学者对法律责任的各个方面进行综合考虑，得出了以下观点：“法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制其承受的合理的负担。”[11]这一观点吸收了义务说、后果说及法律地位说的合理因素，是较为科学的定义。
法律责任依确认责任的机关以及规定责任的法律不同，可以分为刑事责任、民事责任、行政责任等，它们的表现形态不同，却有着相同的功能，即制裁、补救和强制。制裁的出发点在于社会，其作用主要是社会目的，补救和强制的主要作用则在于保护具体的受害方。三者构成了阻却义务之不履行的防御体系或履行义务的担保体系，构成了道德评的阶梯和实现法律责任目的之总体[12]。笔者认为，法律责任除了包含上述三项内容之外，还有一个作用不可忽视，即威慑作用。尤其是在当事人正常的法律关系中，责任的威慑作用必不可少，法律正是借助责任这一有力武器才使当事人在违反法律之前对由此将要造成的后果加以认真考虑，从而迫于责任的存在而依法行事（当然，相当一部分人的守法行为是自觉的，然而这种“自觉”的形成与责任的威慑作用是分不开的）。
（三）权利、义务、责任三者的关系
权利、义务、责任三者有机结合，相辅相成，不可分割。在笔者看来，它们就像一个三角形的三个顶点，权利和义务构成了底边，责任则起到了平衡的作用。正是由于这个坚强的三角架构的存在，人们之间的法律关系才得以顺利地建立与运行，社会主体的正当目的才得以实现。本文所要阐述的责任的转化及权利义务的守恒正是基于此种架构才得以成立。权利与义务之间有历史发展上的离合关系，逻辑结构上的对立统一关系，数量上的等值关系，功能上的互补关系，运行上的制约关系，价值意义上的主次关系[13]。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。在正常的状态下，一个人的权利和义务是相互平衡、相互对应的。
义务与责任原本是同一概念，都有是权力所保障的必须且应该付出的利益。但是它们所强调的方面不同，义务强调应为性，责任强调必为性。凡是与职务有关的，职务所要求的必须且应该付出的利益，便都因为其更强调必须性而叫作责任（职责）；与此相对，与职务无关的不是职务所要求的，因为其着重于应该性而叫作义务。另一方面，任何义务，虽然强调应为性，但当其被违反时，其必为性便立即充分显露出来而远远重于其应为性，于是便成为责任了。本文所提到的责任特指民事法律关系中，义务违反后所生的责任，而与职责无关（如果采广义概念，在后面的表述中可以发现，责任守恒会陷入自相矛盾之中）。
权利与责任也有着密切的联系。一方面，从权利人的角度来看，他有依法行使自己的权利，而不是滥用权利的义务，如果他没有做到这一点，就会承担相应的法律责任，在这里，责任起到了监督的作用；另一方面，对于相对方来说，他的权利是不容别人肆意侵犯的，如果他人滥用自己的权利对该相对方的权利造成侵犯的话，滥用权利者要承担法律责任，在这里，责任起到了补偿作用。

二 责任守恒的具体阐述
责任守恒是笔者对责任转化和权利义务守恒的简称。在阐述其具体运作过程之前，必须提出两个前提：第一，权利和义务允许量化。一般来说，权利和义务是抽象的概念，它们只有被当事人行使或负担时才会在行为中显现出来。但是，平衡状态观念的提出必然要求抽象概念的量化和有形化，只有如此才可以进行操作，否则无异于一场文字游戏。第二，此处所指的权利义务，是指当事人双方的权利义务，而且权利可以看作是一种利益，义务可以看作是一种不利，权利义务的失衡状态是从义务的增加开始的。
有了上述前提，就可以对责任的转化和权利义务的守恒进行具体的阐释了。
我们可以把民事法律关系当事人的权利义务看作一个天平的两端，在正常状态下，这个天平是平衡的，即权利义务是相等的。良性责任守恒主要体现在当事人正常的法律关系之中，在良性责任守恒的情况下，责任不显现，它处于双方当事人的“权利义务天平”之外，起着监督的作用，或者说，当事人在法律规范之下进行了互利行为。当事人之间一旦形成了某种法律关系之后，其权利义务都会失衡，即双方的义务都会增加。当事人一方履行自己应尽的义务，使对方的权益增加；同样，对方的义务履行行为也使另一方的权益增加，这样权利义务又实现了平衡。
恶性责任守恒（也可以叫作被动性责任守恒、消极责任守恒）则需要责任的积极参与。在这种情况下（在民法中主要体现在违约和侵权行为之中），责任的基本运动是由义务转化而来，又转化为权利。如果我们把这种情况下的当事人双方称为侵害方和受害方，那么整个过程可以分解为三步：第一步，侵害方侵害了受害方的合法权益，使受害方的利益减少，这就出现了不平衡：一方面，受害方利益减少，权利义务不平衡，另一方面，侵害方义务增加，权利义务也不平衡。第二步，侵害方增加的义务转化为责任，但这只实现了侵害人一方的权利和义务的平衡，由于受害方未得到补偿，从总体上来看，权利义务仍是不平衡的。第三步，责任再度发生转化，成为权利（或者说是利益），补偿受害方受损的权利（利益），由此，当事人双方又都再度实现了权利义务的平衡。

三 国家在责任守恒中的角色问题
良性责任守恒就是上面提到的当事人从事合法的行为过程中所体现出来的责任守恒。在这种情况下责任游离于当事人的权利义务交换行为之外，并不是说其不存在或不起作用。责任在此处起到了不可忽视的警示、威慑作用，使当事人在越雷池一步之前三思而行。然而责任何以具有此种力量？这就不能不提到国家作为公权力的所有者在责任守恒中的作用。国家是指由经济上占统治地位的阶级在一定数量居民生存的一定领域内建立的、凭藉有组织的暴力、并以全社会的名义实行阶级统治的组织[14]。国家代表着公共利益行使权力。笔者在本文中所论及的责任守恒的运作，无不是在国家的权力调整之下进行的。
在良性责任守恒的情况下，国家是通过确立一系列的法律规范来确保当事人之间权利义务的平衡的。以下文所提及的支配权问题为例，当事人之所以可以对物为全面的支配，就在于他是依照国家确定的法律规范进行支配活动的，也即他的这种行为得到国家的认可，是国家所承认的理想状态下的平衡过程。这种过程的运作有利一地社会关系的健康、稳定的发展，有利于国家的统治秩序。国家在这里的角色是立法者和协调者。
当社会关系的主体的利益被侵害时，被侵害方有三种途径可以弥补自己受到的侵害。第一种，被侵害方可以与侵害方协商解决，通过双方的自愿协商，达成共识，侵害方直接对被侵害方失去的利益进行弥补；第二种，被侵害方如果与侵害方协商不成或不愿协商，那么可以通过向法院提起诉讼，由法院代表国家公权力对当事人间的利益失衡状况进行判断，进而通过责任的转化来强制性地使侵害方对受害方所丧失的权益进行弥补；第三种，当侵害方的侵害导致被侵害方的权益所受的损害足够大时，国家就会直接介入，代表被侵害方（往往还包括社会其他成员）对侵害方进行追究及严厉制裁，侵害方此时所负担的不再是上两种情况之中的一般性补偿责任和强制性补偿责任了，而是行政甚至是刑事责任。这种途径是相对于侵害方和被侵害方双方来说，都是被动的。在恶性责任守恒中，国家通过具体的积极的干预，使责任得以确认和转化，扮演了保护者与操作者的角色。

四 结论
本文通篇探讨的是权利、义务的动态平衡，总量守恒问题，为了达到守恒的结果，责任的转化必不可少。由此，可以得出以下结论：
（一）权利的利益化。笔者在文中将权利视作利益，系采广义概念。利益既包括物质利益，也包括名誉、荣誉、安全感等精神利益，既包括直接利益，也包括间接利益。这里所说的利益必须是国家公权力所承认的利益，而且更多强调的是责任转化为权利后所补偿的一方的利益。这就可以解释损人不利己的行为，损害方未获利益为何还要承担责任的问题，因为受害方的利益减少，他们之间的权利义务出现了不平衡。另外，将权利、义务视为利益和不利益，有助于责任守恒的第一个前提：权利、义务的量化的实现。
（二）强调公权力在私法领域中的作用容易引起公权力对私权力的侵犯，但是公权力的参与是必要的。
国家作为行使公权力的主体，制定了法律，判断权利义务的平衡状态，协调利益冲突，实现责任转化，那么私法之私何在？笔者认为，凡事无绝对之说，笔者之所以一再强调公权力的作用，在于为私法领域中各个主体能够进行符合各方利益的行为创造一个统一、安全而有规范环境。正如前文所提到的在良性责任守恒中，国家通过立法确立了当事人行为规范，使当事人可以顺利、安全、有效地达到自己的预期目的，这其中的当事人意志自由，意思自治原则，国家公权力是无法干预的，自然也就没有公权力对私法秩序的侵犯；在恶性责任守恒中，当事人的诉讼行为和国家的直接干预以使侵害方负担行政以至刑事责任本身就超越了私法的范围而处于公法范围之内，被侵害方由此可以得到较为公正的补偿和更为有力的保护，而侵害方也会受到公正的审判和应有的制裁，这些与私法领域是不冲突的，更谈不上公法对私法的侵犯问题。
（三）责任的转化与权利义务的守恒只是一种理想模式，它需要借助现有理论进行自身架构的完善。自法学诞生以来，各种概念，甚至连最基本的概念如权利、义务等都有许多种解释与争论。笔者写作本文的目的，是用一种新的视角对权利、义务、责任及相关概念进行审视，其中的基本架构犹如两个天平和一个点（国家公权力）组成的三角。这个架构是理想化的，现实中必定有很多变形，但循环转化的总体形态应该是不变的。