银行大案频现 谁来保护储户利益/杨涛

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 19:37:22   浏览:8826   来源:法律资料网
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银行大案频现 谁来保护储户利益


http://www.cb-h.com . ...中国商报网站
(新闻周报2005年4月19日报道)
盛大林:社会学家
杨 涛:金融学者
杨宏生:本报记者
金融大案要案频现
记者:“银行内外勾结骗取巨额贷款”、“储蓄所长携款潜逃境外”……您对这些消息的第一反应是什么?
杨涛:因为当前我国主要的商业银行都是国有银行,并且一些大案也是发生在国有银行,因而,听到这些消息,我的反应是国家的钱太容易被侵吞,国有资产流失太严重了。同时,我也感觉银行在监督各方面的漏洞太多。
盛大林:对这些消息,我已经见多不怪了。
记者:银行业近年为什么以如此快的节奏频繁出演大案要案?
盛大林:银行业频出大案,主要有两方面的原因:一是宏观环境所决定的,近年来,我国反腐败的力度确实在逐步加大,不仅银行系统被查处的腐败案件越来越多,其他很多行业和领域也是如此。二是我国银行体制的沉疴,产权不明晰、监管不到位,必然滋生腐败现象。
杨涛:银行业直接与大量的资金打交道,是掌握资源较多的行业之一,因而,在客观上,银行业与近年来经常出事的交通、建设等行业一样,是一个腐败高风险的行业。这个高风险的含义是指这个行业对于从业者诱惑极大,而相关的监管措施不健全,有许多漏洞可钻。因此,银行业大案要案频出,暴露出银行在监管制度及措施不力的沉疴。
记者:一方面国家在大力推进银行改革,一方面却是银行屡发窃案。为什么会出现这种情况?
盛大林:屡发窃案正是银行业体制弊端多多和改革不到位造成的。体制不合理是案件频发的根本,而转制等改革必然是不规范甚至是比较混乱的过程,这就为不法分子提供了伸手的机会。
杨涛:目前,国家在银行改革方面,主要进行的是产权改革、股份制改革,主要是界定所有者(股东)、经营决策者和管理者的权力边界及其委托代理关系。但是,一方面,这种改革还只是在进行当中,许多具体的措施还在摸索;另一方面,这种改革并不能完全解决银行上下之间监管的问题。中国银行业在监管上存在的一个重大问题是总行——分行——支行信息严重不对称问题,上一级管理者无法有效控制下级管理者,而不是所有者对经营者信息不对称的问题。因而,在大力推进改革的时候,同时又出现大案要案频发的现象就不足为奇了。
谁为储户存款失踪埋单
记者:在诸多银行大案要案背后,一个比较现实的问题是,谁为银行存款失踪损失埋单?
杨涛:储户将钱存入银行,从法律关系上讲,储户与银行就形成了合同关系,银行就有责任保证储户的资金安全,因此,如果发生了储户存款被窃的案件,除非储户本身存在故意或重大过失,否则银行就应当为储户存款损失埋单。
另外,我注意到,中国银监会法规部副主任李伏安3月30日称,近期接连发生金融大案要案,大部分是犯罪行为。对内外勾结犯罪应该由犯罪人承担,国家应加大追究的力度,追缴多少,都应承担损失的补偿。目前事实上是国家埋单,今后应该更清楚地划分职责,建立社会运作承担保险体系,银行股东和保险机构都应该承担相应的责任,更大程度地减少国家损失。
盛大林:银行大案当然损害了广大储户的利益,但就国有银行发生的案件来说,最终埋单的是全体纳税人。因为国有银行是国家的,国有银行产生的“大窟窿”最后都要由国家来填补。比如,四大国有银行都曾搞不良资产的剥离,并成立了资产管理公司,那些不良资产或被贱卖,或者烂掉,由于产生的损失表面上看是政府埋单,实际上就是全体纳税人掏的腰包。
记者:不久前有一则比“银行屡发窃案”更值得注意的消息称,我国一位权威人士警告说,银行也会破产,储户存钱也有风险。但似乎极少有人关注这个消息,或许人们早已忘记了1998年海南发展银行破产。您如何看待“银行破产”?“银行破产”之后,储户的利益怎么办?
盛大林:极少有人关注银行破产,并不奇怪,因为中国的银行至今仍然是国有银行占垄断地位,四大国有商业银行所占的市场份额仍然高达58%。如果国有银行发生挤兑、巨额亏空等破产症状,政府肯定要兜底。从法律上讲,国有企业是具有“无限责任”的,储户如果遭受损失而银行“破产”,可以要求政府予以赔偿。当然,随着银行业改革的逐步深入,国有银行将逐步最小化(除中行和建行外,工行、农行的股份制改革也将进行),像海南发展银行这样的股份制银行以及民营银行所占的市场份额将越来越大,储户必须增强风险意识。
杨涛:银行也会破产,这在西方社会是人皆有之的观念,在理论上讲,也不成问题。因为银行实质是金融企业,是企业,当然就会有经营不善的情况发生。国有商业银行进行股份制改造以后,国家也只就其股份范围内承担责任,银行如果破产,储户就很有可能蒙受损失。
记者:有人认为,银行屡发窃案背后更大的隐患和漏洞是银行的网络系统。但正如一位银行内部人士所说,最可怕的其实并不是外部侵犯,而是内部威胁。为了保证储户利益,银行方面如何严防“家贼”?
杨涛:“家贼”作案以及内外勾结作案的情形,占银行中所发的大案要案相当大比重。在许多情况下,面对银行日益完善的系统,外人要作案还是比较难,但是由于内部人熟悉里面的规程,特别是内外联手,的确让银行防不胜防。说到底,“家贼”作案以及内外勾结作案形成的原因仍然是监管机制存在重大缺陷,以及对于人员的选配和制约不力。
盛大林:银行的网络系统存在漏洞确实很可怕,但这只是技术上的问题,不是决定性的。发达国家的银行所使用的网络系统未必就比中国高明多少,人家那里为何没有频发大案呢?具有决定性的问题还是银行内部的治理结构,只要建立了合理、完善的公司治理结构,就可以有效地防住“家贼”。
记者:今年3月22日,中国银监会发布了《关于加大防范操作风险工作力度的通知》,提出了13条指导意见。该通知要求,对出现大案、要案,或措施不得力的,要从严追究高管人员和直接责任人责任,并相应追究稽核部门及人员对检查发现的问题隐瞒不报、上报虚假情况或检查监督整改不力的责任。通知还要求,“如发现有涉黄、涉赌、涉毒以及未报告的股票买卖和经商办企业等行为的,要即行调离原岗位,并对其进行审计。”您认为这种“银行大案从严追究,银行人员沾黄赌毒立即调离”的措施能否彻底遏止银行大案再度发生?
杨涛:每一起银行大案发生后,监管部门和相关的银行都会发布一系列新规章和规定,试图提高银行方面的风险管理和内部控制水平。应当说,在目前银行业大案频发的严峻形势下,中国银监会出台这么一个规定,加强银行监管,是很有必要的。但是,我们显然不能指望一纸《通知》就能遏止银行大案再度发生,这不仅涉及到《通知》所讲的措施能否有效贯彻的问题,而且更为重要的是涉及到国有商业银行中一系列深层次矛盾能否真正解决的问题。
盛大林:银行业当然应该提高风险管理和内部控制水平,但问题是如何提高?上述《通知》只是着眼于事后的惩处,这不能从根本上解决问题,事后惩戒不如事前预防。要从根本上解决问题,关键还是体制机制的创新,还是要靠改革的深入。
银行改革的“物理变化”和“化学变化”
记者:日前,一份关于中国商业银行竞争力的排行榜对外公布,在4家国有商业银行和10家股份制银行参加的综合竞争力排名中,招行、民生、浦发位列前三名。去年10月份由央行北京管理部发布的《北京中外资商业银行竞争力比较调研报告》中,四大国有商业银行包揽最后4名。您如何评价“国有商业银行竞争不过股份制银行”的现象?
盛大林:国有商业银行竞争不过股份制银行主要就是输在体制机制上。相比之下,股份制银行比国有商业银行更加安全、高效,也更加符合市场的取向。
杨涛:国有商业银行竞争力差的问题,首先有历史的问题,国有商业银行的基本现状可用“高、低、差”来形容:不良资产比例高,资本充实率低,赢利能力差、公司治理结构落后。但是,根本的原因还是在机制、在体制,比如由于国有商业银行为国家所有,其行为不是商业化模式,很容易受到行政干预,形成了大量不良贷款,同时,又由于有国家做靠山、软预算约束,导致国有商业银行的自我改造动力弱和低效益。
记者:有人认为现在国有商业银行经营中的一些困难和问题,都是历史上形成的不良贷款和财务包袱带来的,因此只要将这些包袱问题解决了,经营中的困难和问题就完全没有了。您赞同这个观点吗?
杨涛:我不同意这一观点,国有商业银行经营中的一些困难固然有历史上形成的不良贷款和财务包袱带来的问题,但正如前面我讲到的,更有机制、体制上的问题。目前,一方面,要按照温家宝总理所说“要使国有商业银行走市场化的道路,推进产权制度的改革,推进公司治理结构的改革,真正把国有商业银行变成现代的商业银行”积极进行产权改革;另一方面,加大银行监管力度,改变信息不对称的现状,健全激励机制,摸着石头过河,一步一个脚印,探索出国有商业银行运营的新路子。
盛大林:历史上形成的不良贷款和财务包袱确实给国有商业银行的经营带来了一些困难,但不是决定性的。几年前成立资产管理公司剥离银行的不良资产不就是给国有商业银行卸包袱吗?结果如何呢?现在几家国有商业银行又产生了大量的不良资产,甚至又在讨论是否进行第二次不良资产剥离了。当然,国有商业银行的经营不善在一定程度上也与行政干预以及政策性贷款有关,但行政之所以能够干预银行的经营,不正是银行的国有性质所决定的吗?假如银行不是国有的,政府还怎么“指令”它为那些半死不活、回报无望的企业贷款呢?
记者:对于国有商业银行改革,有这么一个比喻:财务重组和机构重组方面的进展被比作“物理变化”,公司治理方面的进展被比作“化学变化”。您认为国有商业银行改革的核心是什么?
盛大林:“物理变化”和“化学变化”的比喻很形象。国有商业银行改革的核心就应该是完善公司治理结构,建立现代企业制度。
杨涛:国有商业银行只有真正变成现代的商业银行,宏观上不受政府任意干预,成为真正的市场主体,才能带动其他一系列具体措施的改革。
记者:中国工商银行行长姜建清日前接受媒体采访时说,建设真正的商业银行,“将是一场彻底的革命”。根据中国加入世界贸易组织的承诺,2006年中国银行业将向外资全面开放,业内人士普遍认为,银行业的改革是“背水一战”。您如何看待这个问题?
盛大林:银行业的改革确实是“背水一战”。不但必须改,而且晚改不如早改。在市场完全开放之前,竞争压力不太大,改革起来也比较容易。如果等到门户大开之后,才被迫去改,就被动了。
杨涛:我比较认同这一种说法。2006年中国银行业向外资全面开放后,外资银行将蜂拥而至,将在遵守同一规则下平等竞争。而外资银行优质的资产、高效的服务及其成熟完备的管理制度,将使目前困难重重的国有商业银行在市场竞争面前毫无招架之力。
记者:在您心目中,理想状态下的银行应该是什么样子的?
杨涛:我理想中的银行应当是:产权明晰、信用度高、不良资产比例低、资本充实率高、赢利能力强、公司治理结构先进、监管有力。
盛大林:我觉得理想状态下的银行应该:产权多元、决策透明、监管严密、运行高效、行为规范、安全完备。

背景 近期银行大案频现
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如何理解宽严相济的刑事政策及其在构建和谐社会中的运用

(赵作明 邮箱:zzmshandong@sohu.com)


继一些法学专家学者的课题和项目涉及“宽严相济刑事政策”概念之后,2005年12月,中共中央政治局常委、政法委书记罗干在全国政法工作会议上正式提到这一概念,2006年10月11日,中共中央十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》也提出:“实施宽严相济的刑事司法政策,改革未成年人司法制度,积极推进社区矫正”。2006年11月27日至28日上午召开的全国政法工作会议提出,在和谐社会建设中,各级政法机关要善于运用宽严相济的刑事司法政策,最大限度地遏制、预防和减少犯罪。由上可见,作为一项社会治理的重要战略,宽严相济的刑事政策与构建和谐社会建设,有着密不可分的关系。

需要说明的是,作为一种科学性的概念,为确保其涵盖性,我们更倾向于用“宽严相济的刑事政策”而不是“刑事司法政策”。“宽严相济”,它是一种理想的状态,其本意应当是:在社会治理中,作为一种强制手段,刑事立法、司法和行政立法、执法和司法等环节,对于危害社会的行为,应当根据其在对社会发展的影响、自身的情节等因素,做出合理的安排。主要指强制性的处理,如追究刑事责任、行政处罚等,达到既不会放纵违法犯罪,又起到警示教育和引导目的,还能符合社会发展内在的要求和趋势。也就是说,宽严相济,应当是一个广泛的概念,主要体现于却并不仅限于刑事司法环节。否则,就不能系统性地解释社会治理本身。本文试图从广义上解读这一概念,探讨宽严相济刑事政策的“应然”和“实然”问题,以求对和谐社会建设出力献策。

一、一般意义上的探索

(一)社会治理是一个系统工程,刑事政策只是其中一种,却是最具强制力的一种,发挥着极为重要的作用。德国著名学者李斯特提出过一个著名的并被广泛认同的命题:最好的社会政策就是最好的刑事政策。这是给人们正确理解刑事政策提供了一个十分开阔而深远的思路。换句话说,正是犯罪原因和动机构成的复杂性,至今尚无机构和人员对其提供全部科学答案和治理对策,但是,社会政策成败与否,包括其中的道德运作,却直接影响着刑事案件的发案率并成为其中的最大影响因素,这一点,是大家的共识。另一方面,刑事政策制定得科学与否,执行的情况如何,又会反过来影响社会治理的整体效果。同时,由于刑事措施特有的强制力,使得人们无论是出于畏惧,还是其他什么原因,都使其乐于被任何一个统治阶级拿来作为其统治的最为常用的,也是往往被视为最为有力的最后一道保障,像军队一样。而事实也告诉我们,没有刑罚,对于有效社会治理是不可想象的,但仅仅或过重于依靠刑罚,却对发展社会经济、拓展就业和其他福利保障,推进民主政治、改善自然环境等不重视,那么,这种社会治理的效果也是无法想象的。

(二)宽严相济的刑事政策,要求正确厘定行政强制手段和刑事强制手段之间的分界线,要在道德与法律、罪与非罪之间搞清关系。犯罪概念在历史长河中是一个动态的过程,每个历史时期甚至同一时期的不同阶段都不尽一样;犯罪概念同时又是一个地域上的显著标志,受民族文化影响深远并呈现较大的差异;法律是道德的最低要求,违反法律的一定是违反道德的;犯罪是违法的最高形态,犯罪的一定是违法的,而违法的却不一定就是成犯罪的。这样的规律性认识,要求我们在考虑刑罚的社会治理时,应当做到:通过立法科学厘定何种行为仅需要道德调整,何种行为才是违法,何种违法才能构成犯罪,只有考虑社会各个方面、各个层次的实际情况,才能进入社会治理成本最小化、效能最大化第一道关,即善法得以确立,并保证建立在上述基础之上的概念和统计数据能够科学地反映、指导社会整体治理。而这种抉择的过程,却是异常痛苦,异常艰难的。它不但要求将立法建立在大量理论和实证的科学研究数据之上,而且,还要求充分考虑民众的文化程度、社会习俗、心理认同以及社会可能的反应等因素,更重要的,还有统治阶级决策层的理智与情感、科学与专断之间的博弈。在我国现阶段,特别是进入GDP人均1000??3000美元的增长发展期,这是一个世界公认的犯罪高峰期、突发事件频发的危险期,随着“失范行为”的增加,相关的准确判断和立法更要提上日程。

(三)刑法内在结构的合理性及关联措施的科学安排,是善法的又一个十分重要的内在要求。在解决了罪与非罪问题之后,对于纳入刑罚治理的各种行为,哪些是重罪,哪些是轻罪,如何准确设定一个科学合理的起刑点、刑期以及如何根据情节规定“宽严”,将是一个十分棘手却很重要的环节。比如,在我国现行刑法规定的430多个罪名中,是否涵盖了犯罪的所有领域,其中多达68种的罪名涉及到了死刑,是否科学合理,死刑是否达到了应有的效果。有关罪名是否实现了其预期设置的目的。比如,巨额财产来源不明罪及其刑期设置,是否在客观上为公职人员规避法律提供了依据,毕竟,该罪名相比因涉嫌贪污受贿罪所面临的处罚要轻得多。又如破坏选举罪,不包括广大农村依法进行的选举,这在事实上是否有助于推进农村民主法制进程,其科学依据何在?再如,现行刑法要求依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。这种措施如何落实,行为人违反后的制裁措施是什么,以及这种规定对于犯罪人员重新回归社会究竟有什么利好?有没有其他更好的替代措施。类似的问题,必须认真对待,只有认真分析研究了,一部刑法才有可能成为善法。

(四)刑罚的设定,主要立足于国内,但要兼顾国际趋势,充分借鉴各国成功经验,并充分履行国际法上的义务。犯罪是基于人和人的互动以及与社会组织之间的关系产生的一种不良社会形态,人本质上的统一性、社会形态的趋同性、全球化下的“地球村”概念形成,都说明犯罪不是哪一个国家、哪一个社会孤立的存在,犯罪的“反人权化”和全球化,使得各国对于犯罪的规定有着许多相似之处,相关犯罪预防和制裁的国际公(条)约更是让大家的共识体现得淋漓尽致。因此,刑事立法问题的复杂性在上述背景下尤为明显。就我国而言,刑罚追究机制国际合作的国内立法和实施问题已成为一种较为紧迫的议题。如当下的反恐问题、《联合国反腐败公约》落实问题、引渡问题等等。

(五)刑罚的实际效能往往要通过强有力的执行才能充分体现出来。徒法不自行,也就说明了这一点。这又需要配套的刑事程序规定来保障。而执行的过程,也就是以程序公正保障实体公正的一个重要过程。如果执行不能排除干扰,执行中变相降低标准,甚至执行的随意性较大而又缺乏监督。刑罚的严肃性和效能就无法充分体现出来,就无法实现其在社会治理中应有的作用。目前看,对于刑事强制措施的选择性、刑罚裁量的幅度、判刑后减刑、假释和公检法三家相关标准的衔接等问题,都需要认真研究,并以较高位阶的法律性文件进一步细化标准,做到科学、统一。

(六)宽严相济,必须认真研究“相济”问题,纠正并继续下大力气制止相关的“误读”。按照目前官方的解释(详见今年的政法会议报道材料):宽,就是要坚持区别对待,应依法从宽的就要从宽处理。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员,尽可能给他们改过自新的机会,依法从轻减轻处罚。严,就是要毫不动摇地坚持"严打"方针,集中力量依法严厉打击严重刑事犯罪。对危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪必须从严打击,决不手软。对未成年犯罪人,可依法判处缓刑、运用减刑或假释等措施,进行教育、感化、挽救。积极探索因民事纠纷激化形成的刑事案件的处理办法,尽可能依法减少刑事处罚数量。认真研究依法正确适用减刑、假释、保外就医等措施,促进罪犯改造。进一步做好劳教工作,提高教育挽救质量。积极推进社区矫正试点工作,确保取得良好效果。探索建立刑事自诉案件的和解、调解制度,节省司法资源,以争取最好的法律效果和社会效果。

我们认为,在考虑上面因素的情况下,“宽严相济”对于案件而言,就是应当按其是非曲直,依据事实和法律,该宽就宽,该严就严,使其得其“度”。但是,我们从1983年开始,坚持至今的“严打”政策却使政法战线的不少干部将理解支持的重点倾向了“严”的一面,对于应当“宽”的一面,重视不够,意识不强,有时在“从严从速办案”的要求,忽略不计。对此,必须有足够的勇气来认识。否则,宽严相济的政策最后的重点可能就仅仅停在“严”的方面。这就偏离了我们的政策。

对于二十多年来的严打政策,我们在肯定既有成绩的基础上,目前应当主要放在反思上:一是该政策是否科学合理,是否有违法律精神。二是严打的长期效果究竟怎样,应当以案例和数据为准进行衡量。三是既有政策实施取得的“战果”,特别是在社会治理中的作用,是否与其他社会政策的跟进有着密不可分的关系,后者在事实上是否起了重要作用。四是针对不同时期突出的犯罪类型,在客观上吸引着国家和民众特别是警方的精力,都会在相关犯罪上的治理上倾斜各种力量,这在任何国家的任何阶段都是一样的,但这能否作为我们提出、实施“严打”政策的依据并作为我们社会治理的“特色”。五是从“严打”的阶段性到长期性,准确为“严打”战役的频繁性,这在事实上对于警方和社会公众心理的“负面”影响是否被充分注意到并进行科学评估。六是在考虑上述因素的基础上,既然有了“宽严相济”的政策,能否去掉“严打”的提法。这需要魄力。

(七)刑罚的治理,应当将治理的重点放在危害国家安全、公共秩序安全、人身和财产安全、破坏金融秩序和渎职犯罪上面。只有重点确定了,才能确保投入的比值并科学预期效果。在所有治理的重点中,对于公职人员的渎职犯罪,应当作为特别关注点。从某种意义上讲,公职人员廉政性的刑法管控直接决定着对其他犯罪行为的治理效果如何,决定着和谐社会建设的成败。历史和现实都告诉我们,所有重大社会问题的引发、扩张,都是因对官员治理不力引起的,而且,渎职官员对社会危害的大小,又往往归因于刑法的相关规定及其实施。

(八)宽严相济的刑事政策应当与推进司法体制改革紧密联系起来。如何合理确定公检法三家的任务分工,如何共同确定一致的立案、追诉和鉴定标准,如何简化办案手续、缩短办案流程,减低办案成本,以及监狱管理机制的改革,如何完善相关的责任制和违法犯罪嫌疑人的申诉救济机制。这些都直接影响着该政策的实际效能。

(九)宽严相济的刑事政策应当与社会综合治理政策紧密结合起来。社会治安综合治理,是指在国家力量的领导下,在各级政府和具体职能部门的统一指挥下,动员和组织全社会的力量,运用政治的、法律的、行政的、经济的、文化的、教育的等多种手段对社会治安(广义上的)问题进行综合治理,从根本上预防和减少违法犯罪,维护社会秩序,保障社会稳定,并作为全社会的共同任务,长期坚持下去的一种治国方略。该种政策作为一种国家治理方略的正式提出,最早见于1991年2月19日中共中央和国务院共同发布的《关于加强社会治安综合治理的决定》,并在同年3月2日,被七届全国人大常委会第18次会议以《关于加强社会治安综合治理的决定》的法律文件的形式通过并确定下来。自此,社会治安综合治理工作由于全社会的动员性、参与性,对于维护社会稳定,推进和谐社会建设,发挥了并将继续发挥着巨大作用。但是,就目前看,该政策的功能尚未得到应有的发挥。其主要问题还是在各项规章制度落实不够,特别是责任追究制度有待进一步完善。至于两者的关系,我们认为是包含和被包含的关系,社会治安综合治理包含宽严相济的刑事政策,前者的指导思想适用于后者,而后者的特点又反过来影响着前者。

(十)专职社会法律服务机构在实现“宽严相济刑事政策” 之目的、构建和谐社会中的作用功不可没。在刑罚公权主导的领域里,如何有效平衡公共利益和个人权益、公权和私权之间的关系,始终成为检验刑罚公平、公正和效率的最为重要的砝码。刑案中公权一方必须依法得到与其能够抗衡的另一方的制约才能确保公权不会变质、不被滥用,这是一个被证明了的真理。因此,要想真正达到宽严相济的效果,必须依法赋予犯罪嫌疑人、律师机构足够的对抗能力,而且,和谐社会建设追求的目的就是各种利益依法妥协并在此基础上实现个人利益和公共利益最大化的结果。适度赋予犯罪嫌疑人“沉默权”,赋予律师方提前介入权和扩大调查取证权,以及控制公权一方在强制措施中的力度并全部纳入法律轨道(如秘密技术侦查措施)。再者,还有一个法律服务资源的合理配置问题。这不单单要靠市场的作用优胜劣汰,还要靠政府的扶持和宏观调控。因为,法律服务公益性的一面决定了这一切。但是,目前看,我们的法律服务资源还存在以下问题:一是全国来看,法律服务队伍量少质弱的局面没有得到根本改变。二是法律服务力量分布不平衡,律师队伍主要扎推在大中城市,尤其是各省会大城市,中小城市和广大农村法律服务资源严重短缺,目前,全国仍有206个县没有1名律师,300多个律师事务所不足3名律师,这种尴尬的局面与法治的要求几乎是不可想象的。三是法律服务市场和从业准则有待进一步规范。四是法律援助工作刚刚起步,在人员、经费和工作机制保障等多个方面离实际需求还有很大的差距,有大量工作等着去做。

二、当前几个热点和难点问题探索

作为宽严相济刑事政策的配套措施,作为构建和谐社会的基础性工作,需要对于下面几个热点和难点问题着力研究改革。

(一)要深入研究劳动教养制度,根据形势需要,依法予以规范。从《国务院关于劳动教养问题的决定》被1957年8月1日第一届全国人民代表大会常委会第七十八次会议批准、1957年8月3日国务院命令公布以来,劳动教养制度就作为一项特殊的社会治理政策被确定下来。加上后来出台的几个关联性法律行政法规,其地位日益巩固。经过了五十个年头,该制度对于维护社会稳定所起的作用大家有目共睹,可以说是功勋卓著,特别是在前四十年法制尚不健全的情况,作用更是明显。但是,随着形势的发展和法制的健全,该项制度的缺点日益暴露出来,并饱受争议甚至谴责:一是该制度所依赖的环境发生了巨大变化,其原先所适用对象已几乎不存在,但是相关条文的修改却没有跟进。二是在2000年《立法法》出台之后,该《决定》及后的《补充规定》在形式和内容上是否符合该法要求,如何界定“劳动教养”的性质 ,是一种强制措施,还是一个行政处罚,亦或一个独立的法律设定,至今没有一个权威的答复。而1982年制定的行政法规《劳动教养试行办法》第二条将其界定为“行政措施”的规定尽管可以暂缓相关的争议,但是,由于该《办法》先于《行政处罚法》和《立法法》,再加上劳动教养动辄一两年的执行期限,上述界定的效力就很难让人满意。三是执行期限过长。许多行为根据情节被判刑,可能也仅是1?2年的有期徒刑,缓刑,乃至拘役和管制,但是如被劳动教养,其执行起点最低却是一年。四是实施机关缺乏中立性。按照规定,劳动教养名义上由政府组成的劳动教养管理委员会进行审查并作出决定,但目前事实上由公安机关一家在以该种名义操作。尽管公安部多次以内部规范性文件的形式要求认真对待劳动教养,希望各级公安机关依据事实和法律,做到公平公正,但是,却无法从根本上解决制度缺陷带来的问题。“一个人的审判”、“做自己的法官”的嫌疑让人怀疑公正的程度。五是劳动教养管理所因其体制的特殊性和外界监管的有限性,入所人员在其中的改造内容和实际改造效果缺乏科学的验证,至少,目前缺少公开的研究和报告。

鉴于上述现状,对于劳动教养问题的综合研究,应当抓紧进行,要通过立法从源头上解决问题。

(二)要在轻罪人员的诉前过滤、审判和执行方式上大胆进行变革。这也是有效节省司法资源、降低治理成本,有利于犯罪人员改造,缓解被害人压力,以求社会和谐的一个重要步骤。首先,要合理确定轻罪的范围,对于非暴力或轻微暴力的案件,造成轻度后果的,犯罪行为人以实际行动取得检方或被害人谅解的,一部分可以进行庭前和解,并在检方的主持下,两方或多方达成协议不进入审判阶段就结案,但犯罪信息仍应当保存。一部分进入审判阶段后,可以改为交由社区校正机制通过庭外执行。上述工作,有赖于立法上的推动。

(三)要为刑执人员的改造和刑执后的回归社会建立顺畅的机制。当前刑执人员的改造内容和效果??成本和收益,以及回归社会的程度,相关努力的成效虽说较之以前有了很大进步,但是,其透明度和社会参与评价的机制有待进一步完善。主要表现为相关成本投入、产出,回归人员在一定时期的复发率,等等,相关检测数据不完整,其科学性值得推敲。而上述工作,是检验刑罚治理和其他社会政策成功与否的十分关键的因素。这些需要大量细致的调研、数据积累工作,并要保证其独立性和公正性。

(四)要逐步完善刑事受害人救助制度。为什么国家要对刑事受害人在被告人赔偿实际不能的情况下承担救助补偿责任。目前相关的理论依据存在争议,但是比较趋于一致的意见是:一个国家对于身处其中的公民人身和财产安全负有不可推卸的责任和义务,如果其受到刑事侵害,并且,其本人或家属的生活由于这种侵害而受到极大的影响,国家在侵害人赔偿实际不能的情况下,当然负有不同于最低生活保障水平的救助措施。而且,这种救助往往倾向于生命被剥夺和身体健康受到严重伤害后的救助。现在,一些地方法院尝试着通过司法系统内部对被害人进行力所能及的救助,并取得很好的社会效果,同时,最高人民法院也比较认可这种模式,并将其研究推广提到了一定的议程。我们认为,在这项救助制度上,应当厘清以下认识:一是肯定这种救助制度的积极意义,应当将其纳入到制度文明、构建和谐社会的框架下统筹考虑。那种别人有我们也要有,或者等待其他国家的做法和思路都不可取。二是这种救助制度应当划归到“国家”制度框架下,以立法来保障。不是司法系统自身能够解决的,但其试点的作用值得肯定。三是必须尽快梳理归纳救助的对象和范围,确定一个能够指向未来的“现阶段门槛”,并要科学解释与一般的最低生活保障制度不同之处。四是就刑事诉讼本身而言,对于受害人的精神赔偿请求,应当在法律上保障,不能将刑法和民法的共同之处割裂开来。那种无视刑事受害人精神索赔的理论和实践只能加剧对人身和人格权的践踏,背离构建和谐社会的内在要求。五是借助多种社会工具,实现被告人及其家属和被害人及其家属之间最大限度的“和解”,以便尽可能消除其对社会带来的负面影响。

(五)要尽快规范行政强制措施,实现刑罚措施的“软着陆”。从力量上讲,行政强制措施(广义上的,包括行政拘留和其他限制人身自由的却不同于刑罚的法律规定)是社会治理中的“准刑罚”,如果对这种力量法律约束不好而导致其滥用,会在很大程度上削弱刑罚治理的社会效能,降低其威信。目前看,急需要做以下工作:一是要依据《宪法》和《立法法》对所有法律法规和规章进行清理,查找出所有“漏洞”;二是要尽快出台《行政强制措施法》,并确保该法出台后,其他不符合规定的法律法规和规章要及时废止或得以修订,不能留有“后患”。

商务部关于加强对特许经营活动管理的通知

商务部


商务部关于加强对特许经营活动管理的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团主管部门:

近年来,特许经营作为一种新型流通方式在我国快速发展,成为企业规模扩张的有效方式。实践证明,特许经营在扩大消费、促进中小企业发展、吸纳民间资本、扩大就业等方面起到了积极作用。但由于相关立法和监管滞后,出现了少数不法分子借特许经营之名进行商业欺诈、损害投资者利益的现象。为进一步加强对特许经营活动的管理,规范特许经营行为,促进特许经营健康有序地发展,现就有关问题通知如下:

一、认真贯彻落实《商业特许经营管理办法》,提高依法管理的水平和能力

《商业特许经营管理办法》(以下简称《办法》)是当前规范特许经营活动的重要部门规章。《办法》对特许经营当事人资质、特许经营合同、信息披露、广告宣传、监督管理、外商投资企业从事特许经营、法律责任等做出了明确规定。《办法》的颁布和实施,是规范商业特许经营行为,保护当事人的合法权益,促进商业特许经营健康有序发展和实现商业特许经营管理规范化、法制化的基础和保证。各级商务主管部门要提高对《办法》的认识,认真组织学习和培训,保证《办法》的贯彻落实。同时,要结合本地实际,研究制定切实可行的配套政策和具体措施,提高依法管理特许经营活动的水平和能力。

二、坚持分类指导,加强对特许经营活动的监管

针对特许经营发展速度快、涉及行业广、监管难度较大等特点,各级商务主管部门要遵循现代流通发展规律和企业发展实际,坚持分类指导的原则,管理和指导全社会的特许经营活动。对重点地区、重点企业特许经营发展情况,要加强调查研究,掌握特许经营发展的第一手资料。建立“预警”机制,及时发现带有倾向性的问题,对有违规行为的企业实施动态管理。要加强与工商、税务、公安等部门的合作,对涉嫌商业欺诈,借特许经营之名从事传销和变相传销等行为的特许经营企业,要及时通报有关部门。指导企业提高管理水平,集聚发展后劲,增强扩张能力。

各地特许经营发展情况及《2004年商业特许经营情况调查表》(见附表)请于2005年3月底以前报我部商业改革发展司。

三、规范特许经营展会,防止利用展会进行商业欺诈

当前,各类展会是特许经营推介活动的有效平台,但也有不法分子利用展会从事诈骗、圈钱等非法活动,各级商务部门必须加强对各类特许经营展会的监督管理。展会组织者要按照国家有关规定,对特许经营参展商的资格严格把关,保证参展企业的合法性和推广活动的真实性。商务主管部门要加强对涉及特许经营的对外经济技术展览会的管理,对发现利用展会进行商业欺诈的参展企业,要会同工商行政主管部门予以查处。

四、加强宣传,创造有利于特许经营发展的良好氛围

特许经营在我国尚属新生事物,社会各有关方面对特许经营了解不多,各级商务主管部门要加大对特许经营的宣传力度。通过各种渠道和途径,广泛宣传特许经营在促进中小企业发展、扩大就业等方面起到的积极作用,提高全社会对发展和规范特许经营重要意义的认识。利用网站、报纸、刊物开展对特许经营的专题宣传,重点宣传特许经营基本知识、国外特许经营立法和发展情况、我国特许经营发展情况,对守法经营的特许企业给予表彰,对违规经营的特许企业及时曝光等。通过集中宣传和经常性宣传相结合,提高特许经营企业的守法意识,创造发展特许经营的良好社会氛围。

五、充分发挥行业协会的作用,加强行业自律

结合政府职能转变,各级商务主管部门要充分发挥协会在政府与企业之间的桥梁和纽带作用。引导协会倡导诚信经商的理念,通过开展商业信用教育、培训及典型示范,强化信用观念和信用意识,逐步建立特许企业的信用评估体系。加强培训工作,利用多种形式和途径,开展对特许经营从业人员培训,引导特许企业实现规范化、科学化管理,提高企业的核心竞争力。依据有关法规、政策制定特许经营的行规、行约和道德规范,发挥行业协会的协调、服务、监督的职能,加强行业自律,促进特许经营健康发展。

附件:商业特许经营情况调查表





               商务部

             二OO五年三月十日





附件:



2004年商业特许经营情况调查表



企业总数

(个)
加盟店

总数(个)
业种

(个)
业态

(个)
年销售额

(万元)











说明:

1.业种:指所涉及的行业,如零售业,餐饮业,美容美发、洗染等社区服务业,教育培训等其他服务业。

2.业态:零售业态指零售企业的经营形态,如:食杂店、便利店、折扣店、超市、大型超市、仓储会员店、百货店、专业店、专卖店、家居建材店、购物中心、厂家直销中心、电视购物、邮购、网上商店、自动售货亭、电话购物等。

3.本表调查内容的截止时间为2004年12月31日。

联系方式:商务部商业改革发展司董博  尹虹

电 话:(010)85226409  85226449

传 真:(010)65128957