应该怎样运用公物法理论联系实际问题?/刘建昆

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 07:48:48   浏览:9103   来源:法律资料网
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应该怎样运用公物法理论联系实际问题?

刘建昆


  前几天在袁裕来律师博客上看到一句话“我们的学者主要的工作仅仅是在介绍国外的理论,甚至对国外的理论也缺乏深入的理解。”确实,国内学者理论联系实际的能力是很弱的,长篇大论的理论往往与社会现实衔接不上,乃至上双方都有“君住长江头,我住长江尾日,日思君不见君”的感觉。

  我国台湾地区学者,经常将公物法理论被运用于解释和解决图书馆,道路,渔港等公物实践中的问题。反观大陆地区,黄德林等著《自然遗产保护法研究》第十章,是目前我所见的,国内学者运用公物法理论来与论证具体问题的唯一著作。其中《公物法若干问题分析》的几个部分,对于国内外的公物法的理论,阐述的还算有条理,具有一些资料价值;尤其有意思的是,文中谈到“对公物的使用会妨碍公物原来设置的目的,或使用超出公物通常的使用程度,则需征得行政主权的许可。如在公共道路两旁摆摊做生意,必须经过相关行政机关的特别许可。”虽然具体的问题尚值得探讨,但是能把摊贩问题与公物利用联系起来,也算难能可贵了。

  但是这些公物法的理论一与实践结合,作者就显得无话可说了。既然谈到自然遗产可以作为公物,书中的主题又是“保护”;那么公物管理权中的公物维护制度和职能应该有进一步深入的探讨;自然遗产的利用强度和制度等问题也有必要稍微深入一点。更为重要的是“公物警察权”当然是文章中不可逾越的一个问题。以国家警察性行政权力自然遗产加以保护,就意味者国家要动用一定的行政力量,对破坏自然遗产的各类行为进行打击。作者自然是认为我国的现有公物警察保护是不力的,然而对现有的有关法规疏于梳理;同时也没有提出什么高明的见解,甚至对于外国的国家机关的保护职权,也没有更详尽的介绍,这不能不说是十分遗憾的事情。

  公物警察权是一种实体权力。就自然遗产而言,其种类也比较繁多,结构也很复杂,与其他公物一样往往呈现出聚合性公物的特点,因而一种破坏行为,往往会造成多个、多种公物的破坏;但在公物警察权分散立法、分别执法的情况下,时候破坏行为危害了那种公物或者公物的那一部分,不易识别,甚至于无法提供保护。因而对于相对集中的公物,有一个统筹的公物警察权立法和单一的公物警察权保护机构是有必要的。

  就公物警察法规的条文而言,行政处罚的构成要件理论与刑事处罚的构成要件并无本质的区别,行政处罚条款大致也可以分成行为罚,结果罚,危险罚等种类。在公物种类单一,破坏行为明显的场合,公物警察权可以规定为行为罚;一些不太重要的公物,可以要求出现危害后果;对一些重要公物,则应当规定行为足以造成公物的危险后果既予以处罚。类似这样的问题,其实都可以深入的探讨。

  可惜,这本书的作者越过了这些重要的内容,直接跳跃到得自然遗产公物的刑法保护去了,尤其让我不得不“佩服”的是,作者居然分析的是“挪用特定款物罪”是否能为自然遗产提供刑法保护,这个,这个,啊?

                               二○○九年九月十四日

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奥林匹克标志保护条例

国务院


中华人民共和国国务院令第345号 

  《奥林匹克标志保护条例》已经2002年1月30日国务院第54次常务会议通过,现予公布,自2002年4月1日起施行。 

  总理朱镕基


  二00二年二月四日



  附奥林匹克标志保护条例

   

  第一条为了加强对奥林匹克标志的保护,保障奥林匹克标志权利人的合法权益,维护奥林匹克运动的尊严,制定本条例。

  第二条本条例所称奥林匹克标志,是指:

  (一)国际奥林匹克委员会的奥林匹克五环图案标志、奥林匹克旗、奥林匹克格言、奥林匹克徽记、奥林匹克会歌;

  (二)奥林匹克、奥林匹亚、奥林匹克运动会及其简称等专有名称;

  (三)中国奥林匹克委员会的名称、徽记、标志;

  (四)北京2008年奥林匹克运动会申办委员会的名称、徽记、标志;

  (五)第29届奥林匹克运动会组织委员会的名称、徽记,第29届奥林匹克运动会的吉祥物、会歌、口号,“北京2008”、第29届奥林匹克运动会及其简称等标志;

  (六)《奥林匹克宪章》和《第29届奥林匹克运动会主办城市合同》中规定的其他与第29届奥林匹克运动会有关的标志。

  第三条本条例所称奥林匹克标志权利人,是指国际奥林匹克委员会、中国奥林匹克委员会和第29届奥林匹克运动会组织委员会。

  国际奥林匹克委员会、中国奥林匹克委员会和第29届奥林匹克运动会组织委员会之间的权利划分,依照《奥林匹克宪章》和《第29届奥林匹克运动会主办城市合同》确定。

  第四条奥林匹克标志权利人依照本条例对奥林匹克标志享有专有权。

  未经奥林匹克标志权利人许可,任何人不得为商业目的(含潜在商业目的,下同)使用奥林匹克标志。

  第五条本条例所称为商业目的使用,是指以营利为目的,以下列方式利用奥林匹克标志:

  (一)将奥林匹克标志用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上;

  (二)将奥林匹克标志用于服务项目中;

  (三)将奥林匹克标志用于广告宣传、商业展览、营业性演出以及其他商业活动中;

  (四)销售、进口、出口含有奥林匹克标志的商品;

  (五)制造或者销售奥林匹克标志;

  (六)可能使人认为行为人与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系而使用奥林匹克标志的其他行为。

  第六条国务院工商行政管理部门依据本条例的规定,负责全国的奥林匹克标志保护工作。

  县级以上地方工商行政管理部门依据本条例的规定,负责本行政区域内的奥林匹克标志保护工作。

  第七条奥林匹克标志权利人应当将奥林匹克标志报国务院工商行政管理部门备案,由国务院工商行政管理部门公告。

  第八条取得奥林匹克标志权利人许可,为商业目的使用奥林匹克标志的,应当同奥林匹克标志权利人订立使用许可合同。其中,使用本条例第二条第(一)项、第(二)项规定的奥林匹克标志的,应当同国际奥林匹克委员会及其授权或者批准的机构订立合同;使用本条例第二条第(三)项规定的奥林匹克标志的,应当同中国奥林匹克委员会订立合同;使用本条例第二条第(四)项、第(五)项、第(六)项规定的奥林匹克标志的,在2008年12月31日以前,应当同第29届奥林匹克运动会组织委员会订立合同。奥林匹克标志权利人应当将使用许可合同报国务院工商行政管理部门备案。

  依照前款规定订立使用许可合同的,被许可人只得在合同约定的地域范围、期间内使用奥林匹克标志。

  第九条本条例施行前已经依法使用奥林匹克标志的,可以在原有范围内继续使用。

  第十条未经奥林匹克标志权利人许可,为商业目的擅自使用奥林匹克标志,即侵犯奥林匹克标志专有权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,奥林匹克标志权利人或者利害关系人可以向人民法院提起诉讼,也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造奥林匹克标志的工具,有违法所得的,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款;没有违法所得的,可以并处5万元以下的罚款。当事人对处理决定不服的,可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院提起诉讼;侵权人期满不起诉又不履行的,工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门应当事人的请求,可以就侵犯奥林匹克标志专有权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院提起诉讼。

  利用奥林匹克标志进行诈骗等活动,触犯刑律的,依照刑法关于诈骗罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。

  第十一条对侵犯奥林匹克标志专有权的行为,工商行政管理部门有权依法查处。

  工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌侵犯奥林匹克标志专有权的行为进行查处时,可以行使下列职权:

  (一)询问有关当事人,调查与侵犯奥林匹克标志专有权有关的情况;

  (二)查阅、复制与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;

  (三)对当事人涉嫌侵犯奥林匹克标志专有权活动的场所实施现场检查;

  (四)检查与侵权活动有关的物品;对有证据证明是侵犯奥林匹克标志专有权的物品,予以查封或者扣押。

  工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时,当事人应当予以协助、配合,不得拒绝、阻挠。

  第十二条进出口货物涉嫌侵犯奥林匹克标志专有权的,由海关参照《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国知识产权海关保护条例》规定的权限和程序查处。

  第十三条侵犯奥林匹克标志专有权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定,包括为制止侵权行为所支付的合理开支;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该奥林匹克标志许可使用费合理确定。

  销售不知道是侵犯奥林匹克标志专有权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。

  第十四条奥林匹克标志除依照本条例受到保护外,还可以依照《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《特殊标志管理条例》等法律、行政法规的规定获得保护。

  第十五条本条例自2002年4月1日起施行。


法治道路断想

袁曙宏 赵永伟


  一

  法治是现代文明国家的选择。法治,既是整个人类社会的共同文明成果,代表着人类社会数千年来在政治管理、经济管理和社会管理方式上的理性思考与选择;又是一个国家在特定的经济、政治和文化条件下依据法治规律所创建的现代治国模式,体现着该国人民构建制度文明的创造精神。我们不能设想,世界上一百多个国情千差万别的主权国家只能走一条完全一致的法治道路。因此,我们认为,世界各国在走向法治的道路上,既要遵循共性的法治规律,又要适应个性的国情差异;而如何将此二者创造性地结合起来,则无疑是世界各国实现法治所面临的首要课题。

  所谓法治规律,从根本上说,就是世界各国在走向现代化的过程中,必须确立法律的极大权威,必须按照民主程序制定法律和确保法律内容的正义性,必须依法管理国家的政治事务、经济事务和社会事务。法的权威性、民主性、正义性是法的三大要素:法无权威性,法就只能是束之高阁的贡品,其结果是只有法治之名而无法治之实;法无民主性,法就不能体现人民的意志和利益,其结果是法将会变为少数当权者手中的工具;法无正义性,“法治”即会变为恶法统治,其结果是导致法西斯专政。同时,法治规律要求法治有特定的运行环境:在政治上,必须确立民主宪政体制;在经济上,必须实行市场经济;在思想观念上,必须提高全体公民的民主意识和法治意识。

  所谓具体国情,则是指世界各国在政治制度、经济制度和社会制度,在历史传统和现实情况,在人民的知识水平、思维方式和行为习惯等各个方面的不同状况。正是国情的多样性,才使得世界丰富多彩。同时,具体国情也不是固定不变的;随着历史车轮的滚动,各国的国情均在不断发展变化。法治,就其本质来说,调整的是人与人之间的关系,规范的是人与人之间的活动。因此,所谓将法治规律与具体国情结合起来,说到底,就是如何使法治的普遍性准则为特定国家的人民所理解、接受、信仰和维护。

  二

  与具体国情的多样性相一致,法治道路亦具有多样性。法治道路的多样性并不是对法治的规律普遍性的否定,相反,它是法治规律普遍性的必然要求。综观世界各国的法治道路,既有成功的模式,也有失败的模式;既有发达国家模式,也有发展中国家模式;既有自下而上的社会自然演变模式,也有自上而下的政府自觉推动模式;既有通过流血的暴力革命建立法治的模式,也有通过非暴力的相互妥协而走向法治的模式。但不论是何种模式,凡是法治搞得比较成功的国家,无一不是较好地坚持了法治规律与本国国情的创造性结合。

  英国在封建贵族与新兴资产阶级势均力敌、近代资本主义生产方式正逐步取代封建生产方式的大背景下,通过封建贵族与新兴资产阶级相互妥协而不流血地逐步实现了法治。英国的这种法治模式和道路,是根植于英国特定的历史传统和现实情况之上的。英国从1215年制定《大宪章》之后,王权即开始受到一定限制,臣民权利被有限地确认。1628年的《权利请愿书》,则更进一步加强限制王权和保护臣民权利。因此,限制王权与保护民权的传统在英国有很长的历史。重司法是盎格鲁萨克逊民族的一大传统,这表现在法治道路上即是对传统司法形式的保留和借鉴;普通法的形式、遵循先例的原则、大宪章等古老的传统形式得以维护,并注入了现代法治精髓。正如恩格斯指出的那样:英国“把旧的封建法权形式的很大一部分保存下来,并且赋予这种形式以资产阶级的内容,甚至直接给封建的名称加上资产阶级的含义。”

  法国是在国王和封建贵族顽固阻挡第三等级崛起、镇压人民反抗的大背景下,人民以暴力革命推翻封建制度而逐步实现的法治。1789年法国资产阶级革命之前,封建势力异常顽固,专制王权对广大民众的压迫达到登峰造极的地步,王权根本不可能与民众妥协;而富有革命激情是法兰西民族的一大特点,这样,流血革命便不可避免。法国的法治道路是通过流血的暴力革命彻底推翻封建制度,大胆创造新制度。如通过了《人权宣言》,制定了多部成文宪法,颁布了民刑等重要成文法典,把资产阶级利益和主张融入其中。

  美国作为由移民社区组成的联邦制国家,是在社区法治的基础上,形成了由社区法治到州法治,再至国家法治的独特的法治道路模式。美利坚民族是由移居北美大陆的不同国家移民相互融合而形成的,没有根深蒂固的封建统治传统。美国在建国以前已实现了移民社区自治,具备了法治雏形。独立战争后,美国于1787年由13个州签署制定了世界上第一部成文宪法———《美利坚合众国宪法》,标志着美国开始走上法治道路。在没有人治传统影响的背景下,美国法治道路更具民主性和创新精神。

  新加坡则是在一个区域狭小、人口不多、经济文化落后的岛国,为推动经济和社会的全面、协调发展,在较注重领袖人物的个人意志和道德表率作用的基础上,按照本国的“共同价值观”对西方法治加以改造,融进自己的特色而逐步实现的法治。新加坡居民以华人后裔为主,儒家思想影响很大。新加坡法治道路在借鉴了西方法治的同时,亦吸收了中国传统文化的合理精神。

  其他很多已经实现法治或正在成功推进法治的国家,也无一不十分注重将法治规律与本国国情有机地加以结合,并以此为基础来探索本国的法治道路。

  当然,在世界各国的法治历程中,也有若干失败的记录。这种失败或是由于违背法治规律而歪曲法治精神,或是由于忽视本国国情而生搬硬套西方法治模式。二十世纪三十代德日两国虽名义上标榜“法治”,但只有法治之名,而无法治之实。法没有权威性,一切听命于希特勒或天皇;法没有民主性,国会立法只是摆设,实际大权独揽于个人;法没有正义性,充满着狭隘的民族主义,代表着垄断资本家和法西斯分子的利益。实行这种“法治”,其结果只能是灾难性的。二十世纪后半叶,许多第三世界国家为了改变贫穷落后的命运,对西方文明顶礼膜拜,对西方国家法治模式多是不加分析,全盘移植。然而,这种盲目的引进和推行西方法治模式,忽视本国的传统与文化,所移植的法律制度在本国难以生根,加上领导人贪污腐败,权力不受制约,遂导致社会暴乱,政局动荡,经济危机,使得本国人民不得不吞下所谓“法治”的苦果。

  总之,不论世界各国的法治道路如何千差万别,有两点必定是相同的:第一,它必定是名副其实的法治,而不是人治,更不是专制;第二,它必定是一个国家、一个民族的人民,从本国历史、现实和国情出发所作出的选择,而不可能是少数人超越历史、脱离现实、违背国情所作出的选择。

  三

  中华法系在战国与秦初时曾有短暂的法家思想兴盛,但随着秦王朝暴政的覆灭,在汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”之后,中华法系逐步形成了以人治为特色的传统。长期的人治虽也创造了开元盛世、康乾盛世等封建社会的辉煌,但在西方各国近代开始工业革命以后,封建人治终因严重束缚生产力的发展而使中国日渐衰微,并最终被西方的坚船利炮打开国门。辛亥革命虽废除了封建帝制,但之后又演绎了袁世凯称帝、张勋复辟、曹锟搞贿选宪法、溥仪伪满洲国复位等一幕幕丑剧。纵观历史,我们可以看出,我国人治传统源远流长,封建影响根深蒂固。

  新中国成立后,中华民族重新获得独立,但由于历史的局限性和复杂的国际国内背景,使得共和国第一代领导集体没有选择法治之路。在经历了“文革”的十年浩劫之后,以邓小平为核心的第二代领导集体开始充分重视法治。小平同志极其深刻地指出:“为了保障人民民主,必须加强法制,必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”以江泽民同志为核心的第三代领导集体,则进一步确立了“依法治国、建设社会主义法治国家”的治国方略和法治目标,并将其庄严地写入了宪法总纲。这一切表明,在相当长的一段历史时期内,致富强国、建设社会主义现代化国家和依法治国、建设社会主义法治国家,将成为两项既互为基础、又互为内容的统一的奋斗目标。我国的法治建设开始进入历史最好时期。

  现在面临的最根本和最迫切的任务,就是如何将法治规律与中国国情创造性地结合起来,摸索出一条适合中国国情的法治之路,我国的法治道路既不能搞全盘西化,也不能搞全盘本土化;既不能认为法治立即可以实现,搞“速胜论”,也不能认为法治实现无望,搞“无所作为论”。我们要正确地认识到,我国已经有几十年立法、执法、司法和普法的成果和经验,也已经有十余年的地方、基层依法治理成果和经验。只要我们坚持在中国共产党的领导下,认真总结我国法治建设正反两方面的经验,积极借鉴其他国家正确的法治理论和实际做法,大胆探索,勇于实践,就一定能够走出一条具有中国特色的社会主义法治之路。

(作者单位:国家行政学院法学部)