上海万递网络科技有限公司与深圳巨灵信息技术有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 13:46:32   浏览:9802   来源:法律资料网
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上海万递网络科技有限公司与深圳巨灵信息技术有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第157号、广东省高级人民法院(2004)粤高法民三终字第120号民事判决书。

二、案件要旨
商业秘密侵权诉讼中的民事责任是侵权行为人违反《反不正当竞争法》及其他相关的商业秘密保护法律法规,侵犯他人的商业秘密,给商业秘密权利人造成了损害,依法应承担的民事责任。此时,侵权行为人民事责任的承担实行“过错责任”归责原则,方式为:停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失以及返还财产。法院根据当事人具体的诉讼请求,并依据所查明的事实作出相应的判定。

三、基本案情
原告万递公司是从事计算机软、硬件开发及销售,互联网信息服务,经济信息咨询等业务的企业。2001年11月,经万递公司申请,上海市信息化办公室对其开发的《Wise2000信息导航系统》、《Wind证券资讯导航系统》、《Wind数据库复制系统》等软件产品进行了登记,并发给软件登记证书。
被告巨灵公司的经营范围为计算机软、硬件的技术开发及信息咨询。2003年5月,万递公司诉称巨灵公司采取不正当手段,非法获取了其大量的技术信息和经营信息,构成商业秘密侵权,并向深圳市中级人民法院申请诉讼证据保全。2003年5月20日,法院依法对巨灵公司采取了证据保全措施,复制了涉嫌与万递公司商业秘密有关的1856份计算机文档,并查封、扣押了涉嫌侵权的计算机主机。经查阅巨灵公司的账册,没有发现万递公司所称的巨灵公司取得该商业秘密而支付报酬给万递公司员工的财务凭证。
经法院组织双方当事人对被保全的部分计算机文档进行质证,双方确认其中的技术信息部分与原告万递公司提交的前述四套软件的文件目录名称相同,但文件的字节数、更改时间不同。在质证过程中,打开其中的wiseI文档,在电脑中显示的内容为原告的Wise导航系统(2.0版)简易安装说明。为确定被保全的计算机文档内容是否与原告的前述四套软件一致,或者是在原告四套软件的基础上修改而来,法院拟委托有关鉴定机构对软件专业技术问题进行鉴定并通知双方当事人预交鉴定费用,原告预交了6万元鉴定费用,但被告拒绝预交鉴定费用,使鉴定工作无法进行。
在质证过程中,打开被保全的计算机中的有关文档,在电脑中显示的内容包括:原告万递公司的Wind金融工程数据库介绍,Wind资讯项目服务报价单,Wind服务标准,原告的华南地区客户资料,原告为客户作的项目分析报告,原告的员工绩效考核表、经营业绩汇报表、聘用合同、保密协议等。在上述保密协议的格式条款中,原告将其软件技术资料、经营策略、策划报告、财务数据、人事行政文档、客户资料等均列为商业秘密,要求员工不得复制、泄露。
被告巨灵公司认为法院保全的计算机文档,系原告派人或者通过远程操作复制到被告计算机上的,但没有提供证据证明。

四、法院审理
深圳市中级人民法院认为,原告万递公司所有的四套软件技术没有公开为社会公众或同行业者知悉,具有一定的实用性和市场价值;原告将其软件技术信息及财务、人事、行政文档以及客户资料等经营信息存储在其电脑系统中,要求员工按保密协议对以上信息保密,并且在软件服务合同中也要求客户承担保密义务,应视为采取了必要的保密措施。因此,应认定原告请求保护的有关商业技术信息和经营信息属于法律保护的商业秘密。
对法院从被告巨灵公司处保全所得的计算机文档资料,已经当庭质证的部分文件均属于原告万递公司主张的商业秘密内容,双方亦确认软件文件目录与原告举证相一致。在被告拒绝预交鉴定费用,无法对软件的内容作专业技术鉴定的情况下,被告应承担举证不能的责任。因而,可以确认法院保全的被告计算机文档资料是原告主张的商业秘密。被告认为原告在起诉前已事先将有关文档复制到被告的计算机上,栽赃起诉被告的主张缺乏证据支持,法院不予认定。且被告没有举证证明其通过合法途径取得了原告上述商业秘密,故可认定其侵犯了原告的合法权益,应立即停止侵权,不得使用并销毁存储在其电脑中的原告的商业秘密。
在结合原告软件技术的市场价值、被告侵占原告商业秘密内容、被告作为同行业竞争对手已知悉原告的大量商业秘密信息等情况,并考虑原告调查侵权和诉讼的合理成本,法院酌情确定被告赔偿原告经济损失50万元。综上,法院判决:被告巨灵公司立即停止侵犯原告的商业秘密,不得使用并销毁其电脑中与原告商业秘密有关的文档资料;在判决生效之日起五日内赔偿原告损失50万元。
万递公司不服原审判决,向广东省高院提起上诉认为:原审认定巨灵公司未通过合法途径取得万递公司内容繁多的技术信息和经营信息,侵犯万递公司的商业秘密正确,但判决巨灵公司赔偿万递公司经济损失50万元明显偏低;《反不正当竞争法》虽未明确规定侵权应承担的民事责任方式,但《民法通则》第134条明确规定了民事责任的几种方式,其中包括赔礼道歉和赔偿损失。但原审以公开赔礼道歉缺乏法律依据,驳回万递公司对该方面的诉讼请求显属错误。
巨灵公司亦不服原审判决,向广东省高院提起上诉认为:原审法院在巨灵公司处保全到计算机硬盘里存储的万递公司的文档,是巨灵公司遭他人栽赃陷害的结果,故原审认定巨灵公司侵犯万递公司商业秘密无事实依据;原审判决巨灵公司赔偿万递公司50万元损失缺乏事实依据等。
广东省高院经审理后认为:根据相关证据,万递公司的软件技术信息及财务、人事、行政文档及客户资料等储存在其电脑硬盘中的经营信息符合商业秘密的秘密性、价值性(实用性)及经权利人采取了合理的保密措施三个构成要件,属于法律意义上的商业秘密。根据原审法院从巨灵公司处保全取得的计算机软件文档资料,经庭审质证,部分文件属万递公司主张的商业秘密内容,双方亦确认软件文件目录与万递公司提交的证据相一致。由于巨灵公司拒绝预交鉴定费,原审法院无法委托有关鉴定机构对软件内容进行专业技术鉴定,在这种情况下,巨灵公司应承担举证不能的法律责任。因此,原审法院保全取得的巨灵公司计算机文档资料可以确认为万递公司的商业秘密,而巨灵公司未通过合法的途径取得了万递公司的商业秘密,侵犯了万递公司的合法权益,依法应承担相应的民事责任。
针对万递公司称称原判判处的赔数额明显偏低的上诉理由,由于万递公司未提供充分的证据予以证实,故原审法院根据万递公司软件技术的市场价值、巨灵公司的侵权性质、万递公司为调查侵权及诉讼所支出的合理费用,判决巨灵公司酌情赔偿万递公司经济损失50万元并无不当。另外,针对万递公司称原审法院以赔礼道歉缺乏法律依据,驳回其该诉讼请求显属错误的上诉主张。我国《民法通则》第134条虽规定承担民事责任的方式包括赔礼道歉,但本案属侵犯商业秘密纠纷案件,侵犯的是财产权,并无损害万递公司的商誉等,原审法院不适用《民法通则》的有关规定,未支持万递公司要求巨灵公司在有关报刊上公开赔礼道歉的诉讼请求并无不当。同时,巨灵公司侵权行为影响并不大,未达到要赔礼道歉才能消除影响的程度。因此,万递公司要求巨灵公司在有关报刊上公开赔礼道歉的诉讼请求,理由不充分,法院不予支持。
巨灵公司称万递公司在起诉前已将被控侵权的有关文档资料复制到巨灵公司的计算机上,当原审法院保全证据时,被保全的硬盘里当然存储有万递公司的文档资料的主张。由于巨灵公司未提供相应的证据予以证实,其对该方面的上诉请求,理由不充分,法院不予支持。综合本案已掌握的证据,可以认定巨灵公司未通过合法途径取得万递公司的商业秘密,侵犯了万递公司的合法权益,依法应承担相应的赔偿责任。
综上所述,广东省高院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中,原告万递公司在本案的一、二审中均提出要求被告巨灵公司在承担停止侵权、赔偿损失的同时,在有关报刊上刊登声明,公开赔礼道歉,但一、二审法院却都以本案属侵犯商业秘密纠纷案,侵犯的是财产权,并无损害万递公司的商誉等,不适用《民法通则》的有关规定驳回了其该诉讼请求。那么,商业秘密中民事责任的承担方式具体有哪几种,又适用何种归责原则呢?
商业秘密侵权诉讼中的民事责任是侵权行为人违反《反不正当竞争法》及其他相关的商业秘密保护法律法规,侵犯他人的商业秘密,给商业秘密权利人造成了损害,依法应承担的民事责任。根据《反不正当竞争法》、《民法通则》第一百零六条等有关规定,侵权行为人民事责任的承担实行“过错责任”的归责原则,即只有在行为人主观上有过错的情况下,才承担民事责任。承担民事责任的方式主要有:停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失以及返还财产。法院应根据当事人具体的诉讼请求,并依据所查明的事实作出相应的判定。
河南省高级人民法院《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》第六条对商业秘密侵权诉讼中侵权民事责任的承担作了非常具体的规定:“侵权行为人承担的民事赔偿责任,应为因其侵权行为给商业秘密权利人造成的实际损失,以权利人的实际损失得到“填平”和“弥补”为限,不实行惩罚性的民事赔偿。”
(一)对于侵权行为人停止侵权时限一般综合考虑商业秘密本身的性质、技术含量的多少,掌握的难易程度。如诉讼中商业秘密仍处于除当事人之外的秘密状态,一般判令侵权行为人应在该商业秘密被公开之前不准披露、使用的永久性保护。
对于某种商业秘密(如客户名单),其特殊性决定了长期禁止侵权行为人使用该商业秘密的内容将影响其生计。如当事人未约定竞业禁止情况下,无限期地禁止离职的员工使用其在任职期间所知悉的客户名单,往往会严重影响离职员工的生计。对于此情况下受到侵害的商业秘密,可以考虑在一定适当的期限内禁止侵权行为人使用,而不是一概的判令无限期的予以保护。
(二)侵权行为人应承担的民事责任,针对侵犯商业秘密的不同行为表现形式,可依当事人的诉讼请求做出相应的判令:
1、对于非法获取他人商业秘密的行为,一般判令侵权行为人返还商业秘密的载体,并不准泄露该商业秘密。
2、对于披露他人商业秘密的行为,一般判令侵权行为人赔偿经济损失,披露人在一定期限内不准使用该商业秘密。
3、对于违法使用他人商业秘密的行为,一般判令侵权行为人停止侵权行为、赔偿权利人经济损失,具体标准为权利人受到损失或侵权行为人在侵权期间因侵权所获得的利润。权利人对该两种计算方法有选择权。
以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失计算赔偿额,应主要考虑下列因素:商业秘密的成熟程度,商业秘密的利用周期长短以及是否可重复利用,商业秘密的许可使用和转让情况,市场的容量和供求关系,受侵害的权利人生产、经营收入的实际减少量,商业秘密研制开发的成本等。
以侵权行为人因侵权行为获得的利益计算赔偿数额,由侵权行为人赔偿权利人在侵权期间因侵权所获得的利润。侵权行为人因此所节约的研制、开发成本等可以作为确定赔偿数额的参考。
(三)权利人请求赔偿制止侵权行为而产生的费用,如调查费用、律师代理费用等,只要有相应的合法证据,且该部分支出在合理限度之内,可以予以保护。
(四)侵权行为人非法所得和权利人受到损失数额的证据难以收集的,人民法院可以参照有关法律和司法解释的规定在5000元~50万元范围内酌定侵权赔偿数额。酌定赔偿数额应综合考虑受到侵害的商业秘密的性质、技术含量、掌握的难易,权利人利用商业秘密从事生产、经营的时间和规模,权利人为获取该信息所投入的人力、财力以及侵权行为给权利人的生产、经营造成影响的大小等因素。
关于在商业秘密侵权诉讼中承担民事责任的方式是否包括《民法通则》第一百三十四条所规定的赔礼道歉、消除影响,河南省高院的指导意见中并未表述。笔者认为,首先应明确的是侵犯商业秘密民事责任主要是一种财产责任,但在侵权人的侵权行为影响较大并损害到权利人的商誉时,法院也可根据实际情况,判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。

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南通市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法

江苏省南通市人民政府


市政府关于印发《南通市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》的通知



通政发〔2002〕87号 2002年5月7日


各县(市)、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:


  现将《南通市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

南通市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法

  第一章 总 则


  第一条 为促进依法行政,提高行政机关及其工作人员的工作效能,根据《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》及其他有关规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称行政过错,是指行政机关工作人员因故意或过失不履行或不正确履行规定职责,造成不良后果的行为。前款所称不履行职责,包括拒绝、放弃、推诿、不完全履行职责等情形;不正确履行职责,包括无合法依据以及不依据规定权限、规定程序和规定时限履行职责等情形。


  第三条 本市各级国家行政机关、法律法规授权的组织以及受行政机关委托履行行政管理职责的组织(以下统称行政机关)工作人员行政过错责任的追究,适用本办法。


  第四条 行政过错责任追究应当遵循实事求是、有错必究,惩处与责任相适应,教育与惩处相结合的原则。


  第五条 提倡和鼓励行政机关工作人员大胆开拓创新,提高行政效能。

  第二章 行政过错责任追究范围


  第六条 行政机关工作人员在实施行政许可管理过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:


  (一)无法定依据实施行政许可的;


  (二)未按规定权限、程序和时限实施行政许可的;


  (三)对不予受理的申请未告知理由的;


  (四)对申请资料不全者未一次性告知补充事项,或首问未清楚告知申请具体要求的;


  (五)对不予许可的申请未告知理由的;


  (六)对涉及不同部门的许可,不及时主动协调,相互推诿或拖延不办,本部门许可事项完成后不移交或拖延移交其他部门的;


  (七)违法收取抵押金、保证金、许可费用或进行有偿咨询的;


  (八)违法委托中介机构、下属事业单位或其他组织实施行政许可的;


  (九)其他违反行政许可规定的情形。


  前款所称行政许可,是指依法应予批准、核准、登记及其他性质相同或近似的行政行为。


  第七条 行政机关工作人员在实施行政征收管理过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:


  (一)无法定依据擅自设立行政征收项目的;


  (二)未按规定范围、时限和标准实施行政征收的;


  (三)未出示征收资格证件实施行政征收及拒绝告知管理相对人征收依据的;


  (四)未按规定开具征收专用票据的;


  (五)管理相对人对征收有异议时,未告知救济权利和途径的;


  (六)违反收支两条线管理规定,截留、私分、挪用征收款的;


  (七)其他违反行政征收规定的情形。


  前款所称行政征收,包括税收、行政事业性收费等事项。


  第八条 行政机关工作人员在实施行政检查管理过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:


  (一)无法定依据实施行政检查的;


  (二)无具体事项、内容、对象实施行政检查的;


  (三)未出示有效资格证件实施行政检查的;


  (四)未按规定权限、程序和时限实施行政检查的;


  (五)未制止、纠正行政检查中发现的违法行为的;


  (六)放弃、推诿、拖延、拒绝履行行政检查职责的;


  (七)其他违反行政检查规定的情形。


  前款所称行政检查,是指行政执法检查、行政执法监督、行政监察等行为。


  第九条 行政机关工作人员在实施行政处罚过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:


  (一)超越职权实施行政处罚的;


  (二)没有法律和事实依据实施行政处罚的;


  (三)未按规定的处罚程序、处罚种类和处罚幅度实施行政处罚的;


  (四)未使用规定的罚款、没收财物单据的;


  (五)未依法告知被处罚人法定救济权利和途径的;


  (六)符合听证条件而未告知的,或行政管理相对人要求听证,应予听证而不组织的;


  (七)未按规定实行罚缴分离的;


  (八)占用、丢失或损毁扣押的财物的;


  (九)对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交,以行政处罚代替刑罚的;


  (十)玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚的;


  (十一)其他违反行政处罚规定的情形。


  第十条 行政机关工作人员在实施行政强制措施过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:


  (一)无法定依据实施限制人身自由或查封、扣押、冻结财产等行政强制措施的;


  (二)未按规定权限、程序和时限实施行政强制措施的;


  (三)其他违反行政强制措施规定的情形。


  第十一条 行政机关工作人员在履行行政复议职责过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:


  (一)对符合条件的行政复议申请,应予受理而不予受理的;


  (二)对不符合条件的行政复议申请,决定不予受理但未按时书面告知申请人的;


  (三)未按规定转送行政复议申请并告知申请人的;


  (四)在法定期限内不作出复议决定的;


  (五)未依法告知行政管理相对人法定救济权利和途径的;


  (六)在行政复议活动中徇私舞弊或有其他失职行为的;


  (七)其他违反行政复议规定的情形。


  第十二条 行政机关工作人员在处理内部行政事务时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:


  (一)对来文、来电、来函,未按规定签收、登记、审核、提出拟办意见,无正当理由未按规定时限报送领导批办的;


  (二)未按规定权限和时限对外发文的;


  (三)对外发文,未严格核对文种、文号、格式、文字及加盖印章,导致严重后果发生的;


  (四)公文办理中遇有涉及其他部门职权的事项,不与有关部门协商或协商不能取得一致,未报请上级领导或机关裁决,擅作决定的;


  (五)对不属本单位职权范围或不宜由本单位办理的事项,不说明、不请示、不移送,置之不理的;


  (六)未严格执行文件管理规定和保密工作规定,致使文件、档案、资料损毁、丢失、被盗或泄密的;


  (七)无正当理由未能在规定时限内完成交办工作的;


  (八)对属于职责范围内的事项推诿、拖延不办的;


  (九)未按规定使用公章的;


  (十)其他违反内部行政管理制度贻误内部行政事务管理工作的情形。

  第三章 行政过错责任人的确定


  第十三条 同一行政行为的承办人、审核人、批准人均有过错的,承办人、审核人、批准人均为行政过错责任人。


  前款所称承办人是指具体承办行政管理事项的工作人员;所称审核人是指行政机关内设部门领导及其副职人员;所称批准人是指行政机关行政首长及副职人员。但依照内部管理分工或经行政授权,由其他工作人员行使审核权、批准权的,具体行使审核权、批准权的人员为审核人、批准人。


  第十四条 因承办人的过错致使审核人、批准人不能履行或不能正确履行审核、批准职责的,承办人为行政过错责任人。


  第十五条 因审核人的过错致使批准人不能履行或不能正确履行批准职责的,审核人为行政过错责任人。


  第十六条 因承办人、审核人的过错致使批准人不能履行或不能正确履行批准职责的,承办人、审核人均为行政过错责任人。


  第十七条 因批准人不履行或不能正确履行批准职责,致使行政过错发生的,批准人为行政过错责任人。


  第十八条 上级机关改变或撤销下级机关的行政行为,致使行政过错发生的,依照本办法第十三、十四、十五、十六、十七条的规定确定上级机关的行政过错责任人。


  第十九条 复议机关改变或撤销被申请复议机关的行政行为,致使行政过错发生的,依照本办法第十三、十四、十五、十六、十七条的规定确定复议机关的行政过错责任人。

  第四章 行政过错责任追究权限和程序


  第二十条 行政过错责任追究,应当依照人事管理权限和行政处分审批权限的有关规定办理。


  第二十一条 行政过错责任追究的具体工作由各单位监察、人事、法制等部门按各自职责分别或共同承担。主要履行下列职责:


  (一)受理投诉、检举和控告;


  (二)调查行政过错行为;


  (三)草拟调查报告、审理报告,提出处理意见。


  第二十二条 调查处理行政过错行为实行回避制度。调查处理人员与行政过错行为有利害关系,可能影响公正处理的,应当实行回避。


  第二十三条 行政行为有下列情形之一的,应当对行政行为人是否存在行政过错进行调查:


  (一)制定的地方性政策措施因违法被上级机关或主管机关依法撤销的;


  (二)作出的具体行政行为,经行政复议,被复议机关撤销、变更或确认违法的;


  (三)作出的具体行政行为,经行政诉讼,被人民法院判决撤销或部分撤销的;


  (四)在上级或同级人大、政府行政执法监督检查中,被认定错误,要求调查处理的;


  (五)公民、法人和其他组织投诉、检举、控告的;


  (六)上级机关要求调查追究的。


  第二十四条 对于公民、法人和其他组织的投诉、检举、控告,行政过错责任追究机构应当自收到之日起7日内审查是否有事实依据并决定是否受理。经审查有事实依据的,应当受理;没有事实依据的,不予受理。有明确投诉人、检举人、控告人的,应当告知其不予受理的理由。


  第二十五条 决定进行调查的事项,应当在15个工作日内调查处理完毕。情况复杂的,可适当延长工作日办理。凡法律、法规、规章另有规定的,从其规定。


  第二十六条 投诉人、检举人、控告人对不受理决定不服,或认为不便向作出具体行政行为的机关提出投诉、检举、控告的,可向监察机关提出。监察机关收到投诉、检举、控告后,应当责成作出具体行政行为的机关及时处理或直接受理。对
行政首长的投诉、检举、控告,应当由监察机关办理。监察机关直接办理的案件,涉及行政处分的,依照《中华人民共和国行政监察法》等规定办理;人事部门直接办理的案件,涉及行政处分的,按照《国家公务员暂行条例》等规定办理。


  第二十七条 对行政过错责任人的处理决定,有明确投诉人、检举人和控告人的,应当告知投诉人、检举人和控告人。


  第二十八条 行政过错责任人有陈述权和申辩权。行政过错责任人对处理决定不服的,可自收到处理决定之日起30日内向作出处理决定的机关提出申诉,作出处理决定的机关应当自收到申诉申请之日起30日内作出申诉处理决定。对行政处分决定不服的,依照《中华人民共和国行政监察法》和《国家公务员暂行条例》的规定
办理。复审、复核和申诉期间,不停止对行政过错责任人处理决定的执行。


  第二十九条 对行政过错责任人作出的处理决定,应当依照人事管理权限报送同级监察、组织和人事部门备案。

  第五章 行政过错责任追究


  第三十条 行政过错责任追究方式分为:


  (一)责令作出书面检查;


  (二)诫勉谈话;


  (三)扣发奖金;


  (四)取消当年评优评先资格;


  (五)通报批评;


  (六)调离工作岗位;


  (七)给予行政处分。


  第三十一条 根据情节轻重、损害后果和影响大小,行政过错分为一般行政过错、严重行政过错和特别严重行政过错:


  (一)行政行为给行政机关和行政管理相对人造成损害后果不大、影响较小的,属一般行政过错;


  (二)行政行为给行政机关和行政管理相对人造成损害后果严重、影响较大的,属严重行政过错;


  (三)行政行为给行政机关和行政管理相对人造成损害后果特别严重、影响重大的,属特别严重行政过错。


  第三十二条 对行政过错责任人,除单独或合并给予责令作出书面检查、诫勉谈话、取消当年评优评先资格追究外,还应根据其过错程度采用以下追究方式:


  (一)属一般行政过错的,给予扣发奖金;


  (二)属严重行政过错的,单独或合并给予扣发奖金、通报批评;


  (三)属特别严重行政过错的,单独或合并给予扣发奖金、通报批评、调离工作岗位。行政过错责任人违反政纪的,依法给予行政处分。


  第三十三条 行政过错责任人有下列情节之一的,应当从重追究行政过错责任:


  (一)1年内出现2次以上应予追究的行政过错的;


  (二)干扰、阻碍、不配合对其行政过错行为进行调查的;


  (三)打击、报复、陷害投诉人、检举人、控告人的;


  (四)在履行职责过程中徇私舞弊,收受当事人财物、接受当事人宴请、参加当事人提供的旅游和娱乐活动的。


  第三十四条 行政过错责任人及时发现、主动纠正过错,未造成重大损失或不良影响的,可从轻或免予追究行政过错责任。


  第三十五条 有下列情形之一的,不追究行政机关工作人员的行政过错责任:


  (一)行政管理相对人弄虚作假,致使行政机关工作人员无法作出正确判断的;


  (二)法律、法规、规章和内部行政管理制度未作规定或规定不具体,致使行政机关工作人员处置失当的;


  (三)出现意外或不可抗力因素致使行政过错情形发生的。


  第三十六条 实施行政过错责任追究应当实事求是,分清集体责任与个人责任,主要领导责任和重要领导责任。

  第六章 附 则


  第三十七条 法律、法规和规章对行政过错责任追究另有规定的,从其规定。


  第三十八条 本办法自2002年6月1日起施行。



物资部建设工程设备招标投标管理暂行办法

物资部


物资部建设工程设备招标投标管理暂行办法
1991年6月13日,物资部

第一章 总 则
第一条 为了在社会主义有计划商品经济条件下,充分发挥竞争机制的作用,完善建设项目设备招标投标,加强对招标、投标工作的管理,特制定本办法。
第二条 建设工程实行招标投标,是基本建设管理体制改革的重要内容。设备供应实行招标投标旨在国家计划指导下通过竞争,达到择优选择制造和供应单位,保证产品质量、缩短建设工期、降低工程造价、提高投资效益的目的。
第三条 建设工程设备招标应坚持公正、平等、合理的原则,投标应靠先进的制造技术、可靠的产品质量、科学的经营管理和良好的服务及社会信誉参与竞争。
第四条 招标投标是法人之间的经济活动,受国家法律及政府法令的约束和保护。招标投标不受地区、部门的限制,任何部门和地方都不得保护落后,也不允许搞假招标。

第二章 招 标
第五条 国家建设工程(包括基本建设项目和技术改造、节能、煤代油项目,特别是按合理工期组织建设的基本建设项目)所需机电设备,属于国家计划分配和合同订购产品管理范围内组织生产供应的机电产品,可按有关规定择优安排生产和组织订货供应。上述工程项目及已经列入国家计委预备项目计划的项目,所需国家计划分配和合同订购产品管理范围内的机电产品特别是大型或专用设备的预安排要求招标并具备招标条件的,经过物资部批准后,可采用招标办法择优选购。中标后纳入国家指令性分配或合同订购计划。
第六条 设备招标采用的方式
1.公开招标 招标单位通过报刊公开发表招标公告;
2.邀请招标 由招标单位向具备设备供应或制造能力的单位直接发出投标邀请书。受邀参加投标的单位不得少于三家。
第七条 建设工程设备招标,如招标设备需纳入国家有关计划的,建设工程须报经物资部批准并委托经物资部审查认可的设备成套单位组织,其他设备招标,建设工程可委托有关单位或自行组织。任何招标单位都要对招标设备供应过程中的协调和服务工作负责到底。
第八条 承担设备招标的单位应具备:
1.法人资格;
2.有组织建设工程设备供应工作的经验;
3.有与设备招标业务相适应的专业技术人员及经济管理人员;
4.具有编制招标文件和标底的能力;
5.具有对投标单位进行资格审查和组织评标的能力。
第九条 建设工程设备招标程序
1.建设工程向招标单位办理招标委托手续;
2.招标单位编制招标文件;
3.发出招标公告或邀请投标意向书;
4.对投标单位进行资格审查;
5.发放招标文件和有关技术资料,进行技术交底,解答投标单位提出的有关招标文件的疑问;
6.组成评标组织,制定评标原则、办法和程序;
7.在规定的时间、地点接受投标;
8.确定标底;
9.开标,一般采用公开开标;
10.评标、定标;
11.发出中标通知,设备需方和中标单位签订供货合同。
第十条 国家重点项目需纳入国家有关计划的设备
1.受委托组织招标的设备成套单位在编制招标文件前应向物资部设备成套管理局申报设备招标申请表,经物资部机电设备司审查平衡商有关生产主管部门后,由物资部下达成套设备招标计划;
2.投标单位应在国家定点企业范围内选择(是否具备承接国家合同订购任务的资格须经有关部门认可),选择时应对大中型骨干企业适当倾斜;
3.签订供货合同后,招标单位将招标设备合同副本报送物资部和生产主管部门,经审查后将中标设备纳入国家有关计划;
4.纳入国家有关计划的设备招标一般应在设备要求交货期的上年度年底前完成。生产周期超过一年的应提前招标。
第十一条 招标文件
招标文件是投标和评标的主要依据,内容应该做到完整、准确,所提招标条件应公平、合理,合乎有关规定。招标文件主要由以下部分组成:
1.招标书,包括招标单位名称、建设工程名称及简介、招标设备简要内容(设备主要参数、数量、要求交货期等),投标截止日期和地点、开标日期和地点;
2.投标须知,包括对招标文件的说明及对投标者和投标文件基本要求,评标、定标的基本原则等内容;
3.招标设备清单和技术要求及图纸;
4.主要合同条款,应依据经济合同法,包括价格及付款方式、交货条件、质量验收标准以及违约罚款等内容;条款要详细、严谨、防止以后发生纠纷;
5.投标书格式、投标设备数量及价目表格式;
6.其它需要说明的事项。
招标文件一经发出,不得随意修改或增加附加条件,如确需修改或补充,一般应在投标截止日期前十天以信函或电报等书面方式通知到投标单位。
第十二条 凡招标设备均不受设计单位选厂意见的限制。

第三章 投 标
第十三条 凡实行独立核算、自负盈亏、持有营业执照的国内制造厂家、设备公司(集团)及设备成套(承包)公司,具备投标的基本条件,均可参加投标或联合投标,但与招标单位或设备需方有直接经济关系(财务隶属关系或股份关系)的单位及项目设计单位不能参加投标。
第十四条 采用联合投标,必须明确一个总牵头单位承担全部责任,联合各方的责任和义务应以协议形式加以确定,并在投标文件中予以说明。
第十五条 投标文件
投标文件是评标的主要依据之一,应符合招标文件的要求,基本内容包括:
1.投标书;
2.投标设备数量及价目表;
3.偏差说明书(对招标文件某些要求有不同意见的说明);
4.证明投标单位资格的有关文件;
5.投标企业法人代表授权书;
6.投标保证金(根据需要);
7.招标文件要求的其他需要说明的事项。
第十六条 投标文件的有效期
投标文件的有效期在招标文件中规定,其期限应能满足评标和定标要求。
第十七条 投标单位投标时,如招标文件有要求,应在投标文件中向招标单位提交投标保证金,金额一般不超过投标设备金额的2%,招标工作结束后(最迟不得超过投标文件有效期限)招标单位应将投标保证金及时退还给投标单位。
第十八条 投标单位对招标文件中某些内容不能接受时,应在投标文件中申明。
第十九条 投标文件应有投标单位法人代表或法人代表授权的代理人签字,并加盖单位公章,密封后递送招标单位。
第二十条 投标文件分正本和副本,投标时应标明,当正本与副本内容有矛盾时,以正本为准。
第二十一条 投标单位投标后,在招标文件规定的时间内,可以以补充文件修改或补充投标内容。补充文件作为投标文件的一部分,具有同等效力。
第二十二条 投标单位如未在投标文件中说明,中标后不得将主要设备进行转包。
第二十三条 投标单位不得串通作弊,哄抬标价。

第四章 开标、评标和定标
第二十四条 开标
1.开标,一般公开进行,由招标单位主持,邀请设备需方和投标单位参加,招标申请公证的,应有公证部门参加;
2.开标时须当众检查投标文件的密封情况,当众宣读所有投标单位投标文件的主要内容(投标报价及交货期等),并做好开标记录;
3.开标应在投标截止期后二十四小时内进行。
第二十五条 标底
1.招标设备标底应由招标单位会同设备需方及有关单位共同协商确定;
2.设备标底价格应以招标当年现行价格为基础,生产周期长的设备应考虑价格变化因素。
第二十六条 评标和定标
1.为保证评标工作的公正性、权威性,招标单位在实施招标时应组织评标委员会(或评标小组),负责评标定标工作。评标委员会应由专家、设备需方、招标单位以及有关部门的代表组成,与投标单位有直接经济关系(财务隶属关系或股份关系)的单位人员不参加评标委员会;
2.评标前应制定评标程序、方法、标准以及评标纪律。评标应依据招标文件的规定以及投标文件所提供的内容评议并确定中标单位。在评标过程中,应平等、公正地对待所有投标者,招标单位不得任意修改招标文件的内容或提出其它的附加条件作为中标条件,不得以最低报价作为中标的唯一标准;
3.设备招标的评标工作一般不超过十天,大型项目设备承包的评标工作最多不超过三十天;
4.评标过程中,如有必要可请投标单位对其投标内容作澄清解释,澄清时不得对投标内容作实质性修改。澄清解释内容必要时可做书面纪要,经投标单位受权代表签字后,作为投标文件的组成部分;
5.评标过程中有关评标情况不得向投标人或与招标工作无关的人员透露。凡招标申请公证的,评标过程应在公证部门的监督下进行;
6.评标定标以后,招标单位应尽快向中标单位发出中标通知,同时通知其他未中标单位。

第五章 合同的签订和执行
第二十七条 中标单位在接到中标通知后,应在规定时间内由招标单位组织与设备需方签订经济合同。
第二十八条 招标文件和投标文件均为经济合同的组成部分,随合同一起有效。
第二十九条 投标单位中标后,如果撤回投标文件拒签合同,作违约论,应向招标单位和设备需方赔偿经济损失,赔偿金额不超过中标金额的2%。可将投标单位的投标保证金作为违约赔偿金。
第三十条 中标通知发出后,设备需方如拒签合同,应向招标单位和中标单位赔偿经济损失,赔偿金额为中标金额的2%。由招标单位负责处理。
第三十一条 合同生效以后,双方都应严格执行合同,不得随意调价或变更合同内容,如发生纠纷双方都应按照《经济合同法》和国务院发布的有关条例规定解决。
第三十二条 合同生效以后,招标单位可向中标单位收取少量服务费,金额参照物资部、国家物价局、财政部〔1990〕物调字205号文件规定,一般不超过中标设备金额的1.5%。

第六章 管理和监督
第三十三条 建设工程设备招标的管理和监督由物资部负责。
第三十四条 招标投标过程中,有关各方发生争议或纠纷,可以通过协商来解决,协商不成,可向物资部或建设工程及生产企业的上级主管部门申请调解。
第三十五条 投标单位如发现招标单位在招标过程中弄虚作假或有营私舞弊行为,可向物资部或建设项目及生产企业的上级主管部门提出调查要求,也可直接上诉法院。
第三十六条 本办法自印发日起实行。