民法调整对象的属性及其意蕴研究/孙莹

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 18:21:52   浏览:8069   来源:法律资料网
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   ◇孙莹 西南政法大学 应用法学院讲师

关键词: 民法调整对象,民法典,民法本体
  内容提要: 我国民法及前苏联等社会主义国家阵营的民法在调整对象的确立及流变上,与大陆法系资本主义国家民法相比呈现出特殊意蕴,但是这绝不意味着后者的民法没有调整对象。法律调整对象包括民法调整对象这种法学用语,本身并不具有严格的规范性功能或意义,民法调整对象作为揭示民法与社会之间关联的一个学术范畴,它处于民法本体论的视域之内,即民法调整对象理论承载着关于民法本体的相关知识。民法与民法调整对象在属性上表现为形式与内容的关系。就民法调整对象的形态而言,可分为应然层面与实然层面。在国家正式制度层面民事立法所体现的民法调整对象系属实然层面。从民法调整对象的研究方法来划分,可以区分为宏观研究与微观研究、静态研究与动态研究、对内研究与对外研究。


  对民法调整对象予以专门论述的文献在我国大陆民法学教材中是比比皆是,其中对民法的定义大多从民法调整对象的角度出发。从立法的角度,有学者提出《民法通则》的特色即体现在规定“立足于现实的调整对象”{1}。可以这样认为,民法调整对象问题在我国民法学知识传承中具有特殊的重要意义。“学生的知识首先来源于教材,从某种意义上说教材是构筑学生知识大厦的基石”{2}。与此相反,传统大陆法系国家的民法学教材几乎未对此问题予以专门论述。[1]有人指出,“从历史上看,自罗马法至现代西方民法,都不研究民法的调整对象,只有公有制国家的民法学对此进行研究”{3}。这不免令研习民法学者产生一种错觉,即民法调整对象是我国及前苏联等社会主义国家的特殊情形。笔者以“民法调整对象”为线索,对此疑问予以研析说明。
  一、民法调整对象问题是普遍存在的
  正如卡尔·马克思所指出:规则和秩序是使一定的生产方式得以巩固从而相对地摆脱单纯的偶然性和任意性的形式。社会是由物质生活条件联结起来的完整的社会有机体,因此构成社会生活的社会关系的组织性和秩序性,从而对这些社会关系进行社会调整的客观必要性,便是社会内在的、极其重要的属性{4}。社会调整[2],即意味着确定人们及其集体的行为,指明其发挥作用和发展的方向,把它纳入一定的范围,有目的地把它安排在一定秩序之中。社会调整原则上可以分为两类,即个别性调整和规范性调整。[3]社会调整还可以划分为内在调整和外在调整;肯定性调整和否定性调整;个别性调整和规范性调整;自己解决的社会调整和第三方参与的社会调整;正式的调整和非正式的调整{5}。规范性调整的出现,是社会调整形成过程中的第一个,也是极为重要的一个转折点,它标志着社会调整发展中某种质的飞跃。在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要,把每天重复着的生产、分配、交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件{6}。在社会调整取得规范的性质以后,法的产生就成了社会调整发展中的重要标志或主要转折点。法产生以后,它就在社会调整系统中占据了中心(或者至少是中心之一)的地位。
  法律调整,即指国家根据自己的价值取向,以法的形式对人的行为进行规范,对现实社会生活关系施加影响,以期建立理想的社会生活秩序的活动。法律调整的目的在于实现社会的公平正义,将各种社会生活关系纳入符合公平正义要求的秩序之中,从而提高人类社会生活的质量,促进人类社会生活的繁荣;使人类社会生活既是有序的,又是民主自由的;既是安全稳定的,又是繁荣昌盛的。法律调整具有有目的、有组织、有保证、有结果的性质。法律调整是通过特殊的、仅仅为法所专有的各种法律手段(如法律规范、法律关系、个别性法律行为等)的系统,即法律调整机制实现的{7}。总之,法律调整,是适应经济基础和社会生活的需要,为了确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系,运用一整套法律手段对社会关系实现的有目的的规范性调整。
  对于“调整”一词,按照汉语词典的解释,即指改变原有的情况,使适应客观环境和要求。英语可以表达为adjust、 regulate、 revise等{8}。在法学领域,有人认为调整指规范、规制、调节和管理{9},还有人认为其是指对杂乱无章的事物进行调节、整理,使之条理化、秩序化{10},等等。总之,“调整”一词在法学领域并无统一的确切定义。但是,这并不会影响人们对法律调整的一般认识。在“法律调整”之下,实际上包含了法律调整机制、法律调整目标、法律调整过程、法律调整方法、法律调整对象等诸多范畴。[4]
  法律调整对象,即在客观上可以“接受”规范性的组织作用,而在一定的社会政治条件下也要求通过法律规范以及构成法律调整机制的其他一切法律手段来实现这种作用的各种各样的社会关系{7}919。当然也有人提出,法律的调整对象是行为,而所谓社会关系不过是人与人之间的行为互动或交互行为,没有人们之间的交互行为,就没有社会关系,法律是通过影响人们的行为而实现对社会关系的调整{11}。前苏联法学家И. А.列巴涅曾提出,按照公认的苏维埃法律定义,法律所调整的不是社会关系而是人的行为。如果认为社会关系是调整的对象就违背了社会主义法制的原则,因为,这样就可以认为法律调整的不是国家机关执行和管理活动的本身,而是由这种活动的结果所产生的关系。这种看法源于其本人对社会关系的看法,在И. А.列巴涅看来,社会关系(人们交往上的必要形式)是由人民自身建立的,是作为人们社会活动的必要产物形成的,而不是社会行为的某种形式{12}但是,当今学界通说认为,法律的意志指向和方式指向是社会关系,法律调整的对象是客观存在的社会关系{13}。
  综上可见,构成社会生活的社会关系的组织性和秩序性,从而对这些社会关系进行社会调整的客观必要性,是社会内在的、极其重要的属性。法律调整作为社会调整发展过程中质的飞跃,存在于一切民族的历史中,“调整对象”一词作为指称法对社会的作用领域的范畴,在各国法律中也是一种普遍性存在。尽管“调整对象”一词何时出现无从考证,但是,从语词与概念的关系来讲,“语词是概念的语言形式,概念是语词的思想内容。概念是反映客观事物的思想,是人们认识的结果,而语词是一些表示事物或表达概念的声音与笔画,是民族习惯的产物。不同的民族用来表示同一事物的语词可以是不同的”{14},因此,即使在世界上各种语言对同一事物的表达各式各样,但是,这并不影响法的调整对象是一种普遍性存在。
  在此还须指出一点,即应当区分法律调整对象问题与以调整对象划分部门法的问题。我国学界普遍认为,是前苏联法学家阿尔扎诺夫于1936年首先提出法律部门的划分标准是依据法律的调整对象而定,即一定的社会关系。[5]此说一出,即得到社会主义国家法学界的广泛认同,并对我国法律体系的建设产生了深远的影响。但是,以法律调整对象来划分部门法的思维隶属于法律体系建构的范畴,法律调整对象问题本身隶属于法的本体的范畴。对上述两个问题未予以区分,大概是认为调整对象是我国和前苏联等国家的特殊法律现象的重要原因。
  由于民法调整对象是法的调整对象的下位概念,因此,将民法调整对象问题视为是我国及前苏联等社会主义国家的特殊法律现象是一种狭隘的认识。若言特殊,只能是由于政治、经济、法律继受等的原因,我国及前苏联等社会主义国家民法调整对象的演变和法学研究在形式和内容上,与其他国家相比具有特殊性。
  二、民法调整对象是揭示民法本体的范畴
  在说明民法调整对象的意义之前,有必要首先对“民法调整对象”这一用语进行考察。在我国民法学界,民法调整范围、民法(的)对象与民法调整对象均具有同样的含义{15}。民法的调整对象,有人认为,是指由民法加以规定,可以适用民法解决其中矛盾、冲突的特定社会生活关系{10}1,还有人认为,是指民法规范所调整的社会关系的性质和范围,是对民法所调整社会关系定性、定量的规定和概括{16}。笔者认为,上述界定对于认识民法调整对象为何物是大有裨益的,对其中定义的准确性与严谨性的程度暂不深究。原因在于,法律调整对象或民法调整对象用语不同于其他法律概念,本身并不具有.规范性的功能或意义。因此,应当重点把握借由民法调整对象用语所表达的思想是什么,即民法调整对象问题的实质是什么。“学习民法,不仅仅要求理解其中的条文和相关理论,更重要的是要求有着透过条文理解人类生活和民族社会的能力与经验”{17}。笔者认为,民法调整对象问题的实质是:从社会物质基础的角度揭示民法的本质。换言之,民法调整对象是揭示民法与社会间互动的一个范畴。
  “我们总是置身于一定的问题域内来思考问题或提出问题的”。[6]在法学研究中,也相应地构建了不同的问题域,这就是法律本体论、法律认识论、法律的语言论和法律价值论{18}。当然,它们都只是“限定在一定范围内”的问题域,只是某一种考察角度和界面,它们都未涵盖法律认识的全部内容。如民法调整对象问题的实质所揭示的,民法调整对象正是处于民法本体论的问题域内。
  法的本体是法现象(法律规范、法的意识、法的实施等)存在的最终根据和理由,是法现象的本源性存在。在马克思主义法学本体论诞生之前,法本体论者关于法的本体有多种观点。[7]观点尽管各不相同,但有一个共同点,即大都是离开一定的社会历史条件,尤其是人生活在其中的世界来说明法的本体,因而都具有历史唯心主义的色彩。法现象是社会上层建筑的一部分,要解读隐藏在它之中的决定力量,必须从经济基础与上层建筑、社会存在与社会意识之间关系的原理出发{19}。
  如前文所述,我国大陆出版的大多数民法教材专节论述民法调整对象。我国大陆学者撰写的民法学教材或专著,在开篇通常会对民法予以定义。通观其定义,大多是以民法调整对象来界定民法,例如:“民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间、非法人团体之间以及他们之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。”{10}1“民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律。”{20}“民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。”{21}民法,是法律体系中的法律部门之一,是调整民事主体之间种种平等自主的财产关系和人身关系即非权力性社会关系的法律规范所组成的法律规范体系的总称{22}。朝鲜民主主义人民共和国的法学论著也是通过调整对象来定义民法,按照朝鲜民事法律辞典的解释,民法是规制相互独立的当事人之间财产关系的法律,民法作为调整经济关系的法律,其内容以苏联民法为蓝本而得{23}。民法的名称在如今的使用中意在指明它所涉及的是这样一些法律规范,即确定“市民”在其相互之间关系当中的法律地位的法律规范。[8]上述从民法调整对象的角度对民法进行的定义,符合马克思的辩证唯物主义,是揭示民法本体的正确思路。
  任何法律问题的探讨都“应该首先探讨事物的本质,然后探讨法在社会道德里的基本价值”{24},脱离了本体论对法律是什么的揭示和说明,人们也就失去了对它进行价值体验和评价的基础。既然民法调整对象揭示了民法的本体,在此,就会产生一个疑问,“民法”与“民法调整对象”有何关系。从表面来看,“民法”与“民法调整对象”的关系还存在一个“鸡生蛋还是蛋生鸡”的问题。在这里,亚里士多德关于论证规则的言论可以给我们很好的启发。亚里士多德认为,不可能将一切判断通过论证来证明。企图通过论证来证明一切判断,其结果必然导致循环论证,而循环论证是一种错误的论证。因此,总有一些非常基本的判断不是通过论证来证明的,而是通过论证以外的方法来证明的。人们通过实践来证明这些非常基本的判断的真实性,再以这些确知为真的非常基本的判断作为论据来证明其他判断的真实性。由此可以看出论证对于实践的依赖关系以及论证的局限性{14}296。就本文的研究而言,如果纠结于“民法”与“民法调整对象”的关系问题,其结果如亚里士多德所言必然导致循环论证。笔者的看法是,如前文所述民法调整对象问题的实质是从社会物质基础的角度揭示民法的本质,在民法学上民法调整对象理论也是关于民法本体的知识,因此,“民法”与“民法调整对象”的关系就是形式与内容的关系。
  明确了上述内容,就可以回答民法学界部分学者的这样一个疑问:“我们分不清民法典中有些用以命名编题的概念究竟是属于法律关系还是属于调整对象,比如《法国民法典》中的‘所有权及其限制’一编究竟是属于法律关系还是属于调整对象呢?所有权是法律关系的概念,但是在生活中也用”{25},对此有人从生活语言和法学语言分化的角度给予了说明,笔者认为,出现这种法律现象的原因即在于“民法”与“民法调整对象”是形式与内容的关系。
  对民法调整对象作以上认知之后,其与近似概念之间的区别便一目了然。混淆外表相似的术语,必然混淆所要研究事物的概念,也必然会给研究造成难以克服的困难。(1)“民法调整对象”与“民法学对象”。与存在以历史、语言、政治、经济与人类、社会等相关的各种现象为研究对象的学问一样,对于民法,也存在以研究民法为对象的民法学{26}。因此,二者显然处于不同层面。(2)“民法调整对象”与“民法保护对象”。民法保护对象在我国民法学著作中,大多从民事权利保护的角度来讲。法律规范分为保护性规范与建设性规范(也有称为调整性规范),民法保护对象是从民法可以保护哪些权利的角度来说的,抽象表达需借助于民法中的权利分类。(3)“民法调整对象”与“民法适用范围”。民法调整对象是从学理上对民法的社会基础的抽象概括。民法的适用范围的含义目前在学界有明确的统一认识,其是指民法的效力范围,即法在多大范围内有效,包括三方面的内容:一是对什么人有效,二是在什么空间有效(包括对地域和事项的效力),三是在什么时间范围内有效。
  民法调整对象不仅在民法学上具有重要意义,民法学界同时普遍认为民法调整对象问题直接关系着司法实践中对民法规范的正确运用。以我国民法学界编著的民法教学案例为例,以民法调整对象问题为主题的案例不在少数。[9]其理由,学界的解说是,由于在我国法院受理案件的分工与案件性质的认定有直接的关系,而案件的性质,又取决于构成案件事实的社会关系的性质,因此从理论上看,只有了解了什么是民法的调整对象,弄清了民法与其它部门的划分,才有可能知道这种社会关系是否受民法调整。
  三、民法调整对象的应然与实然两个层面
  将法划分为应然法与实然法是西方法律思想史上的重要成果,它来源于自然法理论,与自然法与实证法的区分,主观法与客观法的区分在精神实质上大同小异。[10]
  在赫拉克利特之前,古希腊思想中,法实际上就是理性和正义本身,没有区分法的应然和实然两个世界。这种应然与实然的二元对立的思维方式,在赫拉克利特那里有了完整的表达。然而,对法的应然与实然两个世界进行进一步的区分,并且第一次对实然的法律的理性和正义发生怀疑的,是开始于智者学派,以后一直为自然法思想家所沿袭。法的应然就是指法应当是什么以及应当怎样,它是指基于人的本性的、因而在各个时代和所有场合所共通的、并作为超越实定法之上的以法的原理和客观形态存在于社会生活的各个领域中的客观规范需要和理性法律价值,它是对所有的人、所有的场合通用的具有普遍效力的人类法则。与法的应然相对应,法的实然是指法实际是什么和实际怎样,它是指特定社会历史阶段上的主权者通过其立法主体制定或认可的具有规范、指引、预测、平衡和制裁功能的工具性准则。可变性和相对性是其主要标志。法的实然旨在指明人为的实际的法现实或历史上实存的法律的实际状态。法的实然状态,既有可能符合其应然,反映社会进步和人类理性,体现人道的精神,直接服务于正义的事业,这种场合下法的实然状态所构筑起来的法律的广厦必然会被认为是善法。然而,由于法是以具有意志和理性的人们介入且以自己的同类为对象旨在促使其实现自己的理想、价值观和许可的行为的,而这样的人们的意志并不总是充满理性的,所以,其所构造的并在现实社会生活中实际发生规范影响的法律往往与各该社会之法的应然性并不完全符合,甚至脱节{27}。
  应然法与实然法区分的上述思想对于我们认识民法调整对象同样大有裨益。民法作为法的一个门类,同样也具有应然与实然两个层面,民法调整对象亦然。区分民法调整对象应然层面与实然层面的意义源于区分法的应然与实然的意义。法的应然要探寻和说明的应当是这样的法律,是理想的法律。一般说来,应然的法的原则能够为人类所发现、所承认、所尊重、所信仰,它是超然于国家、民族和种族的,完全能够适用于整个人类社会环境,若不承认它,那么,就无法共营社会生活。与法的实然状态相比,法的应然状态更具有稳定性和不变性。取向上的绝对性、时空上的普遍性、进程中的超前性、对现实的批判性乃是法的应然的基本特征。应然法的基础在于人是理性的动物,在于它不是与人类有关的自然法则,而是为了实现人之为人的价值的伦理性法则。法的应然在指明法应该是什么的同时,还涵盖着另一层意义,即它要指明什么样的法是人们所希望的、什么样的法是值得人们去追求和实现的,在这一意义上,法应当是以维持社会和集团的秩序、实现成员的共同利益和幸福为目标的。其基本的价值构成包括正义、人权、公平、平等、自由、安全等等{27}15。民法以维护人的私权为指向,表达的正是人之为人的基本要素,包括对生命、财产、健康、自由等的维护,因此,民法中存在着可以穿越时空的共同性要素。正如德国学者齐特曼所主张的:在国际交流现状与“经济基础的事实”在全球范围相互融合之后,存在一个—为自然法所鼓舞的—统一的民事世界法的可能性{28}。
  民法调整对象区分为应然层面与实然层面是就民事立法角度而言的。诚然,民法调整对象是揭示民法与社会互动的范畴,民法调整对象理论是关于民法本体的知识,但是,法律是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来,舍弃了个别社会关系的特殊性而表现为同类社会关系的一般共性,法律一般只对社会关系作类的调整或规范调整,而不作个别调整。因此,法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关行为,而是一般的人和行为,可反复适用,法律以此区别于适用对象是特定的人、只适用一次的命令。“法律的对象永远是普遍的”{29}。对民法调整对象依照一定的价值和标准从现实生活中提取的过程,是民事立法尤其是民法典制定的前提性工作。其原因在于,抽象是导致法典的方法。从罗马法开始,正如西塞罗所说,“所有的事物现在都已包罗在术语中”,正是术语使我们对于民法上的一切关系即调整对象完成了分类整合,从而使具有相同法律要素的调整对象对应相同的法律关系。通过对社会关系的抽象实现的民法调整对象的类型化为民事立法的体系化奠定基础。简言之,民法调整对象仍需体现在民事立法上方具有在法学上被解析或评价的可能。因此,可以认为,被民事立法规定的民法调整对象即属于实然法层面。应然层面则是指应当将哪些社会关系适用民法的调整方法而应当被民事立法所表现。对应然层面民法调整对象的分析,可以促进民事立法的变迁或发展。
  正因为民法调整对象可以区分为应然与实然的层面,所以,人的理性和时代思潮可以对民法调整对象的确立发挥重要作用。正如艾伦·沃森所言,“理性的思潮,从本质上影响着法律传统。作为理性的法律,自然法赤裸裸地把人看做至高无上的社会动物,把法律概括为对人类需求理解的基础上,合理地和逻辑地演化的结果。”{30}时代思潮对民法调整对象确立发挥作用的原因还在于,法律是人类社会生活的规范,也是国家施政的准绳,人类生活和国家政治,常反映于法律的规定;同时法律的规定,也常指导和改变人类生活及国家政治,彼此互为因果,相辅相成。但是,人类生活和国家政治,并非一成不变,除旧布新,乃势所必然,所以,规范人类生活和国家政治的法律本身,含有非意识的旧元素与意识的新元素。也就是说法律所规定的内容,一方面含有社会上旧的事物,一方面亦以社会上新的事物规定于其中,此两种元素,乃常居互相争雄的状态中,社会的改进,即基于此种新元素的滋长发达,此种新元素,即是法律思想的具体表现。法律思想既是立法机关制定法律的原动力,也是立法意旨及精神之所在。法律思想的起因,多由于国内政治的改革、主义的推行,国际局势的演变,及学说的鼓吹等因素,有时为迂回的渐进,有时则为剧烈的变化,而要能成为一股潮流,即所谓法律思潮{31}。法国民法直接受自然法学思想影响,德国民法则受民族社会主义思潮影响,苏俄民法受狄骥社会连带法学的影响等共同说明了法律思潮对确立民法调整对象的影响。
  四、本文对民法调整对象研究的分类
  众所周知,我国《民法通则》第2条明文规定了民法的调整对象,即民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。近年来围绕我国未来民法典的制定,民法学界开始对《民法通则》第2条确立的民法调整对象予以反思[11],并对未来民法典是否规定、怎样规定民法调整对象展开了讨论。[12]针对人身关系的民法调整问题,还有学者撰文提出人身关系应重于财产关系的“人文主义说”。[13]除此之外,也有学者从我国民法调整对象历史发展的角度对此问题予以了关注[14],或从民法概念的角度对我国民法调整对象的规定予以质疑[15],虽然我国奉行民商合一的立法体例,但是学界仍有以论述商法调整对象与民法调整对象的不同之处,来证明商法为独立部门法的声音。[16]在更多情况下,民法研究者更注重对现行民事制度的研究,或为现行民事制度的建设提供理论依据,或从学理上对现行民事法律进行解释,或探讨实践中有关民法的新情况新问题。
  民法调整对象问题研究不属于民法具体制度的研究,如前文所述,其在我国民法学知识传承中具有着重要意义,又是我国民法典制定时无法绕过的一环。对这样一个极其基础又相当宏大的命题,学界尚未给予全景式的系统研究。
  在此,笔者简要就民法调整对象研究作一分类学上的考察。
  (1)宏观研究与微观研究之分。从这个角度分类,又可以区分为两个方面。一是,从民法与组成民法的各部分来看,从民法整体角度的民法调整对象研究属于宏观研究,对民法各组成部分的,例如物权法、合同法、侵权责任法等调整对象的研究属于微观研究。[17]二是,从民法调整对象具体类型与类型化下具体内容来看,对民法调整对象类型化的研究属于宏观研究,对类型化下具体内容的研究属于微观研究。
  (2)静态研究与动态研究。这与民法调整对象分为应然与实然层面密切相关。对民事立法规定的民法调整对象的研究属于静态的研究,而对在当时政治决断和社会思潮影响下选择社会关系归入民法调整对象的过程研究属于动态的研究。[18]而通过动态的民法调整对象研究,就可以从中梳理出民法与社会变迁的互动机制,并揭示民法调整对象的发展方向。
  (3)对内研究与对外研究。民法调整对象对民法学内部意义而言已如前述,此处不赘。面向民法学内部的研究属于对内研究。民法作为法律体系的一个组成部分,因此,对外研究是指从法律体系的层面,研究民法调整对象与其他部门法调整对象的区别问题,或者说,研究其他部门法对民法调整对象的作用问题。
  笔者认为,对民法调整对象进行动态研究非常重要。理由有二:
  其一,“要了解是什么,我们必须知道它曾经是什么,以及知道它将要变成什么”{32}。就世界范围来看,我国民法的发展道路也是独一无二的,其中便主要体现在民法调整对象的发展演变上。对我国民法调整对象进行追根溯源的研究,不是出于对“故纸堆”的眷恋,而纯粹是正本清源的需要。“我们仅仅知道一门唯一的科学,即历史科学” {33}但是,当代社会科学正企图用自以为是的理性思维以及日趋精巧的现代研究方法努力将历史思想的作用驱走,使历史研究日趋“边缘化”{34}。人都倾向于畅想美好的未来,法学研究如是。历史厌倦症同样存在于我国的民法学界。尤其是新中国成立以来的民法的发展演变,对于法史学者而言,显然不够久远,而对于民法学者而言,它又过于久远。作为以法这种特殊的社会现象为研究对象的各种思维活动及其产品的总称的学问,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究—考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究—比较研究各种不同的法律制度,它们的性质、特点以及它们的相互关系;既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用{35}。因此,历时性研究与共时性研究同样重要。
  其二,在对民法调整对象的动态研究上,“外缘”研究与“内缘”研究同样重要。“学术史研究存在两种理路:一是‘外缘’研究,旨在考察某一问题或学科研究的外部关系,诸如与社会、政治、经济的关系;二是‘内缘’研究,旨在回顾某一问题或学科研究的内在脉络;但是,社会、政治、经济领域的变迁,有时也会成为‘内缘’研究的前提,这是因为,上述变迁本身也会成为学术研究的课题,有时学术研究的问题意识就是得自上述诸多变迁”{36}。在现代社会,法的触角涉及到社会生活的各个领域,法的调整范围日趋广泛,越来越多的社会问题法治化;而且,法制问题与思维活动及其规律、政治现象及其发展规律、经济关系与经济活动规律、社会结构与社会进程的宏观问题、人类社会发展的具体过程及其规律等问题密切关联,许多问题已经不单是法学上的问题,而是属于法学与其他学科的双边问题或多边问题。这就决定了法学还要研究与法这种特殊的社会存在密切相关的其他事物和现象{35}4上述论述对于我们认识民法调整对象的动态研究具有指导性的意义。“由于不同的历史发展既赋予法律制度以现时特征又决定性地给予它以烙印,所以,历史发展显然可以有助于对这种特定风格的理解”{37},而正是由于在调整对象上的特定的风格,使得今天中国大陆民法有一些特殊之处。每个国家的法学各自在不同的历史文化条件下发展,受政治经济体制的影响,也都有其局限,因此从法学发展的轨迹与功能的蜕变,可以看出整个社会的变迁历程,社会变迁的历程又通过法学的变迁得以体现。而且,就民法调整对象这一本身就是阐述民法与社会互动的范畴而言,只有将“外缘”研究与“内缘”研究相结合[19],才能从中发现民法调整对象的发展演变规律,才可能明了民法调整对象上的现象与本质,原因与结果。简言之,只有两种研究相结合,才能在对我国民法调整对象的研究上,完成“明变”与“求因”的探索。



注释:
[1]参见:迪特尔•施瓦布.民法导论[M].郑冲,译.北京:法律出版社,2006;梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2000;雅克•盖斯旦,吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏,等,译.北京:法律出版社,2004;我妻荣.新订民法总则[M].于敏,译.北京:中国法制出版社,2008;四宫和夫.日本民法总则[M].唐晖,钱孟珊,译.台北:五南图书出版公司,1995.
[2]同“社会调整”相近的概念是“社会管理”,在很多文献中,往往把这两个范畴看成是相同的。
[3]个别性调整是最简单的社会调整,是借助仅仅涉及严格确定的情况和具体的人的调整。规范性调整,是借助一般规则,即借助适用于同一类的所有情况和处于规范确定范围内的全体人员均应服从的一定行为的模式、范例和标准,对人们的行为进行的调整。(参见:阿列克谢耶夫.法的一般理论(上)[M].北京:法律出版社,1988:44.)
[4]法律调整目标,即立法者所预期达到的目的,又称法律目标。法律调整机制即用以保证实现法律调整的各种法律手段的统一系统。法律调整过程可以分为三个阶段,即法的创制,法的实施和权利与义务的实现。法律规范构成了法律调整的根据,而法律关系和实现权利与义务的行为是使法律规范得以运动、发挥其调整职能的法律手段。法律调整方法即法通过其固有的一系列法律手段作用于社会关系的方法、方式的总和,法律调整方法按照主体法律地位的不同,可以分为权威的(服从的、隶属的)方法和自治的(协作的、平权的)方法。(参见:张正德.中国法理学教程[M].修订本.北京:中共中央党校出版社,2001:16;刘金国,舒国滢.法理学教科书[M].北京:中国政法大学出版社,1999:33;周振想.法学大辞典[M].北京:团结出版社,1994:918.)
[5]参见:葛洪义.法理学[M].北京:中国法制出版社,2007:117;张友渔,等.法学理论论文集[M].北京:群众出版社,1984:287.
[6]“问题域”是指问题的逻辑可能性空间。一个特定的问题域也就是在一种特殊的哲学观指导下形成的问题领域。不同的问题域在不同的哲学观的支配下产生不同的“问题群落”。(参见:俞吾金.问题域外的问题--现代西方哲学方法论探要[M].上海:上海人民出版社,1987:1 -2.)
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海西蒙古族藏族自治州文物保护管理条例

青海省人大常委会


海西蒙古族藏族自治州文物保护管理条例
青海省人民代表大会常务委员会


(2000年3月1日海西蒙古族藏族自治州第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2000年5月26日青海省第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准)


第一条 为了加强文物保护管理工作,继承民族优秀文化历史遗产,建设社会主义精神文明,根据《中华人民共和国文物保护法》等有关法律法规,结合本州实际,制定本条例。
第二条 本州境内以下文物,均受保护:
(一)具有历史、艺术、科学价值的古墓葬、岩画、石刻、古文化遗址;
(二)与本州重大历史事件、著名人物有关的具有纪念、教育意义和史料价值的建筑物和纪念物;
(三)反映历史上各时代、各民族社会制度、生产生活的代表性实物和重要文献、典籍、手稿以及典型的艺术品、工艺美术品;
(四)具有历史、艺术、科学价值的宗教建筑物、纪念物、典型工艺品以及重要文献。
具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受保护。
第三条 州、县(市、行委)、乡(镇)人民政府负责本行政区域的文物保护管理工作。
一切机关、组织和公民都有保护文物的义务。
第四条 州、县(市、行委)文化行政部门依法主管本行政区域的文物保护管理工作。公安、工商、建设、铁路、公路等有关部门依照各自的职责,做好文物保护工作。
保护当地的文物,是村(牧)民委员会的职责之一。在文物集中或有重要文物的地方应建立群众性的保护小组或确定文物保护员,由州、县(市、行委)人民政府给予适当报酬。
第五条 文物的保护管理经费,由各级人民政府列入本级财政预算,由各级文化行政部门统一管理,用于文物保护管理事业,不得挪作它用。
第六条 全国重点文物保护单位和省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的划定,依照《中华人民共和国文物保护法》及《青海省实施〈中华人民共和国文物保护法〉办法》的规定执行。县(市)级文物保护单位应自公布之日起,在一年内由县(市、行委)人民政府划定、公布保
护范围和建设控制地带,作出标志说明,建立记录档案,并区别情况分别设置专门机构、指定有关单位或者指派专人负责保护管理。
第七条 各级文物保护单位必须竖立文物保护标志,其内容包括:文物保护单位的级别、名称、公布机关、公布日期及竖立保护标志的机关。保护标志应用蒙、藏、汉三种文字书写。
第八条 在文物保护单位的保护范围内,严禁存放易燃品、爆炸品、放射性物质及有毒、有腐蚀性等危害文物安全的物品,严禁建筑取土、开挖沟渠、深翻土地、取土积肥、开山采石、毁林开荒、砍伐古树、扰乱文化层堆积等危害文物安全的活动。
第九条 在文物保护单位的建设控制地带内,不得修建有污染的工厂和破坏文物保护单位环境风貌的建筑物、构筑物;对已有的,应区别情况限期治理、改造、搬迁或拆除,所需经费由建设单位及其上级机关解决。
第十条 州、县(市、行委)文物管理所和博物馆应当加强对文物的调查、征集、收藏、保护,及时抢救濒临失传的实物资料。
第十一条 由宗教部门管理的纪念建筑、古建筑(含文物保护单位和一般保护对象),其寺管会等管理组织应遵守《中华人民共和国文物保护法》等有关法律法规的规定,接受文化行政部门的管理、监督和指导,做好宗教文物的保护管理工作。
第十二条 未经州文化行政部门同意和省文化行政部门批准,任何单位和个人不得在本州境内征集民族文物、宗教文物。
第十三条 考古单位在本州境内进行考古调查或考古发掘,须依法征得省文化行政部门同意和国家文物事业管理局批准后,向州、县(市、行委)文化行政部门交验批准计划和发掘执照,方能进行。
第十四条 考古发掘单位在发掘结束后应及时提交发掘报告,并将出土文物造册报送同级文化行政部门。对出土文物,州民族博物馆具备保管、收藏条件的,须经省文化行政部门批准后由其保管、收藏;发掘单位需要留作标本的,须经省文化行政部门批准。
第十五条 在基本建设施工或农牧业生产中,任何单位和个人发现文物必须保护现场,并立即报告当地文化行政部门处理,不得自行发掘和破坏。所有出土文物必须交文化行政部门指定的单位保管,不得据为己有。
第十六条 博物馆、文物管理所对所收藏的文物应分级逐件登记,设置藏品档案,并将珍贵文物档案上报省、州文化行政部门,同时向当地公安部门备案。博物馆、文物管理所必须有符合标准的文物藏品库房,对文物藏品应分级保管,严格保护管理措施,做好防火、防盗、防潮、防震
、防破坏等工作。
第十七条 州内文物收藏单位收藏的文物,禁止出售和非法馈赠。文物藏品在省内调拨、交换、借调出州的,一级文物须征得州人民政府同意并报经省人民政府批准;二、三级文物和一般文物须征得州文化行政部门同意,并报经省文化行政部门批准。未经同意和批准,任何单位和个人
不得调取文物。
第十八条 复制、拓印珍贵碑刻和临摹壁画、岩画,必须经州文化行政部门同意后,报省文化行政部门批准。内容涉及我国疆域、外交、民族关系或未发表的天文、水文、地理等的石刻资料,严禁拓印出售或翻刻副板拓印出售。
外国人在本州境内考古发掘现场考察和拍摄文物,须依照国家有关规定履行审批手续。
第十九条 私人合法收藏的文物,其所有权受保护,文物收藏者对收藏的文物负有保护责任。私人收藏的文物可以采取捐赠、出售等方式转让给国家文物收藏单位,严禁倒卖牟利,严禁私自卖给外国人。
第二十条 文物市场由文化行政部门会同公安、工商行政管理部门统一管理,公安、工商行政管理部门依法没收的文物,应无偿移交同级文化行政部门。
第二十一条 在文物保护工作中作出显著成绩的单位和个人,由各级人民政府或文化行政部门给予表彰奖励。
第二十二条 具有下列行为之一的,给予行政处分或行政处罚:
(一)因过失造成一般文物破坏、丢失的,由所在单位给予行政处分;
(二)移动、损毁、破坏文物保护标志的,由文化行政部门责令其赔偿损失,并处以200元罚款;
(三)刻划、污损、损坏文物的,由文化行政部门处以500元以下罚款;
(四)在文物保护单位的保护范围内堆放危险品不听劝阻的,由文化行政部门责令其限期排除,并处以200元至500元罚款;
(五)未经批准在文物保护单位的保护范围内或建设控制地带兴建工程的,由文化行政部门会同建设行政部门责令其停工拆除,并处以10000元至30000元罚款;
(六)在基本建设中发现文物不保护、不上交,继续施工生产造成文物破坏的,由文化行政部门提请同级人民政府责令其停工,并收缴文物,处以1000元至30000元罚款;
(七)在农牧业生产中发现文物不保护现场,不上交出土文物,并造成文物破坏的,由文化行政部门收缴文物、责令停工,并处以300元至1000元罚款;
(八)未经批准非法出售文物复制品或者石刻拓片的,由文化行政部门或工商行政管理部门给予警告或处以1000至5000元罚款,并没收其全部文物复制品、石刻拓片和非法所得。
(九)未经省文化行政部门批准,私自经营文物的,由文化行政部门或工商行政管理部门没收其文物和非法所得,并处以1000元至10000元罚款;
(十)干扰、阻碍文物保护管理人员依法执行公务的,由公安部门予以处理。
第二十三条 盗窃、破坏、盗掘、走私、倒卖文物以及国家工作人员贪污、受贿、玩忽职守造成文物重大损失构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 本条例应用中的具体问题由自治州人民政府负责解释。
第二十五条 本条例自2000年8月1日起施行。



2000年5月26日

云南省整顿财政周转金、部门有偿使用资金实施办法

云南省人民政府


云南省整顿财政周转金、部门有偿使用资金实施办法
云南省人民政府



为进一步贯彻落实党中央、国务院关于深化金融改革、整顿金融秩序的有关政策精神,确保清理整顿财政周转金、部门有偿使用资金各项工作的完成,根据《国务院办公厅转发财政部整顿财政周转金方案的通知》(国办发〔1999〕1号)和财政部《关于清理整顿部门有偿使用资金
具体实施意见的通知》(财预字〔1999〕56号)以及《云南省人民政府办公厅转发国务院办公厅整顿财政周转金方案文件的通知》(云政发〔1999〕41号)要求,结合我省实际,制定本实施办法。
一、清理整顿范围
(一)财政周转金及其他有偿专项资金。全省各级财政部门设置、管理并按照有偿原则周转使用的财政资金,包括财政周转金和其他有偿或有偿无偿结合使用的政府财政专项资金(以下简称财政有偿资金)。
(二)政府其他部门有偿使用资金。各级政府除财政以外的其他职能部门利用财政预算内、预算外及其他财政性资金实行有偿使用的资金,包括利用临时性调度资金、间歇资金、拆借资金及暂付款进行有偿使用的资金(以下简称部门有偿资金)。
预算内有偿使用的资金主要包括无偿拨款改有偿使用,采取收入退库或退税方式进行有偿使用,行政性收费和政府基金有偿使用等。
预算外有偿使用资金主要包括利用间歇资金周转使用、将预算外资金有偿使用等。预算外资金范围按《国务院关于加强预算外资金管理的决定》(国发〔1996〕29号)规定进行界定。
其他有偿使用资金主要包括用上级单位补助资金进行有偿使用,占用费及利息转入,从各种财政性资金账户拆借资金有偿使用等。
(三)国家法律、法规及国务院有明确规定可以有偿使用的资金,即全国人大、国务院批准同意可以有偿使用的政府财政性资金,经申报确认后,可不列入整顿范围。
二、清理整顿工作的组织领导
(一)省政府将成立由政府领导挂帅,财政、审计、监察、人民银行等部门领导参加的清理整顿工作领导小组,全面负责全省财政有偿资金、部门有偿资金清理整顿工作的组织领导。领导小组下设办公室,在省财政厅办公,具体负责清理整顿的日常工作。县以上人民政府要成立相应的
领导机构,组织领导并做好本辖区的清理整顿工作(各地州市领导机构设置情况,请于1999年8月底以前报省财政厅)。
(二)各级财政部门在本级政府清理整顿领导机构的领导下,全面负责财政周转金、部门有偿资金清理整顿各项工作的实施。各级财政部门要由主要负责人牵头,组织专门工作班子,开展清理整顿的各项工作。
三、清理整顿工作的主要内容
(一)停止发放有偿资金。
从1998年12月1日起,各级财政有偿资金、各级政府职能部门有偿使用资金一律停止发放,只收不借。
(二)清理核实债权、债务,如实申报资金情况。
各级财政和有关部门在清理核实账目的基础上,将所管有偿资金设置的政策依据、性质及截止1998年12月31日的资金来源、规模、投向、回收管理情况、财务决算和统计报表(附表)等向同级财政部门申报,由财政部门汇总,上报本级清理整顿领导机构,并逐级上报上级财政
部门。
省级政府部门有偿资金由省政府各职能部门汇总核实并经部门主管领导签批后,按财务管理关系向财政厅申报;省以下财政和部门有偿资金由地州市级财政逐级汇总核实后报省财政厅。
(三)制定清理整顿实施细则和整顿方案。
1.各地州市政府(行署)要按照中央和本实施办法的规定,结合本地实际,制定本地区整顿财政周转金、部门有偿资金具体实施细则,并于本办法下发之日起一个月内报省财政厅备案。
2.各级财政和政府职能部门要根据中央和省的有关规定和本地区清理整顿实施办法(细则),制定本级、本部门有偿资金整顿方案。整顿方案应包括:清理整顿工作的组织领导、有偿资金债权清理回收措施,有偿资金债权债务处置、呆帐处理,有偿资金净存量和回收资金的处置、使
用、管理等内容。本级财政有偿资金整顿方案报经同级人民政府批准后实施;部门有偿资金整顿方案送同级财政部门审核后,报同级人民政府批准后实施。
(四)按规定回收、处理有偿资金债权。
按照谁放款、谁负责回收,并按批准的整顿方案进行处理的原则,各级财政和政府职能部门要按照中央、省的有关规定,采取积极的(经济、法律、行政)手段,制定切实可行的措施和办法,加强有偿资金债权的回收处理工作。
1.各级财政及政府职能部门要配备专职人员和机构,制定具体措施和办法,建立责任制,抓紧、抓好债权的回收处理工作。
2.各级财政及政府职能部门有偿资金债权原则上由各级财政和政府职能部门负责清收。也可根据具体情况,将部分逾期时间较长、较难于回收的有偿资金借放款本息委托金融部门或国有资产投资(持股)经营公司等机构协助清收;对委托银行发放的贷款,要与有关银行协商,制定和
采取各种有效措施、手段,予以清收。
3.对积极采取措施、落实还款计划、归还到逾期借款及占用费、回收成效显著的借款单位,各级财政和政府职能部门可采取减收罚息、确有困难的减免部分或全部占用费、还本挂息等措施;对下级财政部门或转贷部门可实行占用费分成、补助业务费及奖励经费等办法,加大债权的回
收力度。
4.对严重违反借款规定,不履行借款偿还责任的部门和单位,各级财政和政府职能部门要组织财政、审计、监察部门进行专项检查,并可采取抵扣财政补助、税收返还、经费拨款或诉诸法律等措施,强行收回欠款。
5.各级财政和政府其他有偿资金管理部门要积极与商业银行等金融机构协商,在财政和部门收回有偿资金借款的同时,对符合贷款条件的单位给予贷款支持。对逾期一年以上、借款单位短期内确无法偿还的债权,经批准,可在不低于债权总额80%的幅度内或按国有资产管理部门的
实际评估价值,向商业银行等金融机构转让债权,回收资金。
6.对财政和部门有偿资金由下级政府和财政承借并转贷的定向建设项目借款,且逾期一年以上的,下级政府和财政努力回收、偿还上级财政和部门的,可按实际回收债权资金的5%~20%的比例给予返还;经多方催收,借款使用单位确无能力偿还,而由下级政府和财政用自有财力
归还70~85%欠款后,其余15~30%的债务可予以核销。
7.各级财政和政府有偿资金管理部门,可根据中央、省和本地区国有企业改革政策,制定有关措施办法,并经同级人民政府批准,在借款企业实行股份制改造中,对企业发展前景较好、并且采取各种有效措施办法后企业负债率仍较高、暂时难以收回的有偿资金借款,可实行借款改投
资,但对实行“借改投”的范围和条件要严格控制,严禁造成国有资产流失。“借改投”原则上均应转为股权,由财政委托政府国有资产投资(持股)经营机构持股经营,并通过股权的转让和参与经营收益分配,逐步收回政府财政投资。实行“债转股”及股权的转让变动,必须按规定向国
有资产管理部门办理产权登记。
8.各级财政和政府有偿资金管理职能部门,要加强对债权的管理,对未到期的借款要加强监督和管理,并制定奖励措施鼓励提前归还。对因客观原因并已采取必要手段后仍无法回收的债权,要与借款单位签订分期还款协议,办理必要的法律手续,确保借款合同的法律效力。
9.对符合财政周转金呆帐处理规定的有偿资金呆帐,要尽快核实情况,按呆帐列报程序经批准后予以核销。
(五)按规定使用好存量和回收资金。
1.各级财政部门要严格按照经本级政府批准的整顿方案,正确安排和使用现有存量和回收的有偿资金。清理整顿后,现有存量和回收资金要重点用于归还上级财政债务、弥补历年财政赤字、解决财政挂帐、增补预算周转金;在财力可能的情况下,也可保留、设置一定的国有企业改革
脱困、下岗职工基本生活保障与再就业、扶贫、财源培植、农业、教育、科技等方面的无偿使用专项资金。
2.其他政府职能部门现有和回收的有偿资金,已申报并经同级财政审核、政府批准整顿方案的,原则上按方案规定的使用方向和财政预算内及预算外资金管理有关规定继续使用。
3.各级财政、审计部门要加强对财政和部门有偿使用资金清理整顿的监督、指导,对不按规定申报、整顿措施不力、弄虚作假的或不按财政预算内外资金有关规定管理使用资金的,一经发现,除通报批评外,一律予以没收或相应核减财政拨款。上级财政、审计部门要对下级清理整顿
情况进行检查,对违纪资金,哪一级审计检查出来的,收归哪级财政。
4.各级政府和财政部门要妥善解决整顿有偿资金后对地方经济发展的扶持引导方式问题。对过去有偿资金长期支持并确属政府职能范围内的事项,可采取政策性补贴、贴息和其他无偿方式继续给予支持。要积极研究和探索市场经济条件下政府扶持、引导、调控社会经济发展的职能手
段,尽量减轻有偿资金取消后对经济发展、社会稳定的负面影响。
四、清理整顿工作的方法和时间、步骤
清理整顿工作按照“上级监督指导、分级负责整顿”的原则,采取内部自我整顿与外部督促检查相结合的方法进行。全部工作用两年时间完成,具体划分为以下几个阶段:
(一)自查阶段(1999年1月1日~10月31日):
主要内容:按规定停止发放有偿资金,清理核实债权债务,核对账目,采取措施回收到逾期债权,按本方案第二条第二点规定,申报资金管理情况,制定有偿资金整顿方案等。自查阶段工作必须在10月底以前结束。省级各部门、各地州市财政局要在10月底以前将自查报告报省财政
厅(包括文字材料和附表)。
(二)重点检查阶段(1999年10月1日~12月31日):
主要内容:按照中央和省的有关规定,根据各地区、各部门上报的自查报告情况,各级政府清理整顿工作领导机构组织审计、财政、监察及其他有关部门对各地、各部门有偿资金清理整顿情况进行重点检查,找出存在的问题,对不按规定申报、自查情况不实、弄虚作假的单位,除通报
批评、限期整改外,还要追究有关部门领导的责任。各地州市重点检查情况,应于12月31日以前报送省财政厅。省财政厅于2000年1月将全省有偿资金清理整顿情况汇总报省人民政府。
(三)整顿阶段(2000年1月1日~2000年10月31日):
主要内容:重点做好债权回收处理工作。要按照经批准的整顿方案,及时回收和处理各项有偿资金债权。对在清理整顿过程中发现和暴露的违法违纪行为,要彻底清查,从严处理,除对违纪责任者给予必要的纪律处分外,要追究有关负责人的责任;触犯法律的,依法追究刑事责任。对
借机侵吞国家资金或因渎职造成国有资产损失的,要依法追究有关单位和个人的责任。省清理整顿工作领导小组和省财政厅将根据中央和财政部下一步清理整顿工作中提出的要求和规定,结合清理整顿工作中出现的问题,制定相关政策和办法措施。
(四)总结验收阶段(2000年11月1日~12月31日):
依照清理整顿工作的有关政策和规定,对清理整顿工作进行检查和总结,把各项政策贯彻落实到实处。各地州市和省级各有关部门要将本地本部门的清理整顿工作总结形成书面材料,在2000年12月底以前报送省财政厅。各级清理整顿工作领导机构要组织有关部门对省级各部门和
各地州市的清理整顿工作进行检查验收。
五、其他
(一)本办法由云南省财政厅负责解释。
(二)本办法自颁布之日起执行。



1999年8月12日