论明星不当代言行为的法律责任与监管举措

韦群林


摘 要：我国市场经济的发展为明星广告代言提供了巨大的业务空间与巨额收益，但强大的利益驱动力也使不当或违法代言现象比比皆是。然而，由于诸多原因，这些行为一直未得到有效追究。“三鹿事件”催生的《食品安全法》有关虚假食品广告中推荐者连带责任的规定引发了对明星代言法律责任的全面思考。通过对该行为“共同侵权”法律性质的定位，可知除了连带民事责任以外，追究行政、刑事法律责任也有相应的法律根据与法理基础。应进一步完善相关法律制度，规范明星代言行为，维护市场秩序，保护社会公益。

关键词：明星代言；共同侵权；法律责任；监管举措


On Legal Responsibilities for and Supervision Measures upon Improper Celebrities Endorsement Behaviors

WEI Qun-lin


Abstract: The development of market economy in China has provided huge business space and large amount of income for celebrities endorsements, but improper or law-violating endorsement behaviors can also be found everywhere due to strong benefit driving. However, as a result of many reasons, these behaviors had not obtained the effective investigation. The stipulations of joint and several civil liabilities on the above-mentioned endorsement behaviors in The Food Safety Law of P. R. China expedited by “Sanlu Milk Scandal” initiated comprehensive pondering into celebrities legal responsibilities for improper or law-violating endorsements. By investigating their “contributory infringement” legal nature, it may be concluded that besides contributory civil liabilities, administrative and criminal legal liabilities on improper or law-violating endorsement behaviors also have corresponding basis in law as well as in legal study theories. Therefore, measures should be taken to consummate the related legal system and make the celebrities endorsements well-behaviored so as to maintain the market order and protect social public benefits.

Keywords:celebrities endorsements; contributory infringement; supervision measures


一、明星不当代言行为：不应再被忽视的社会问题

　　商品经济的发展推动了广告业的兴旺发达，科技进步带来的传播手段的革新，对广告业的发展又产生巨大的推动作用。广告创意与手段层出不穷，不断翻新。其中，明星与商业广告的结合无疑是颇为吸引眼球的亮点之一。自60年前美国喜剧演员鲍勃•霍普第一次将德士古公司的星型标志别在胸前、拉开美国明星广告的序幕 [1]（p41）以来，明星代言收入动辄数百、数千万美元，明星商业广告早便成了西方商业社会的一大风景。在我国，尽管市场经济建设起步较晚，但发展势头同样迅猛。李默然推销“三九胃泰”，葛优痴情于“双汇火腿”，唐国强、解晓东帮腔北京新兴医院送子神话，巩俐卷入“盖中盖口服液”广告噱头，邓婕“信赖三鹿奶粉”……凡此种种，只要打开电视机，明星广告可谓铺天盖地，避之不及。代言行为涉足的人数之多、涉及产品之广、广告内容之玄、影响或后果之恶，实在令人不堪言说。
尽管明星代言商业广告常因内容虚假、产品低质甚至伪劣而招致观众反感，媒体也早有批评之声，[2]（p19）但理性的冷静实在难以挡住逐利的火热。在巨大的商业利益驱动下，明星和企业一道，共同演绎着种种“有钱能使磨推鬼”的神话或鬼话。大到楼盘汽车,小到化妆品、药品甚至牙膏,艺人影星、“专家权威”统统赤膊上阵，“我见证”、“我用了以后如何”等，公然充当剥夺消费者知情权、屠杀消费者权利的帮凶 [3]（p94）而不必担心有什么法律责任：因为囿于机械执法及“无法可依”的认识误区——即便在2005年国务院做出开展打击商业欺诈专项行动的决定、国务院几部委联合发布《虚假违法广告专项整治工作方案》时，整治的目光也只是紧紧盯在广告主、广告经营者、广告发布者身上而已, 虚假广告的代言人似乎成了被整治遗忘的角落。
　　2008年，举国震惊的“三鹿奶粉事件”最终全面爆发，在引发国人对食品安全问题强烈关注的同时，也再度引起社会对明星代言法律责任的思考。在此背景下，2009年2月28日，全国人民代表大会常务委员会颁布了《中华人民共和国食品安全法》，其中第55条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”，明文规定了食品广告中明星代言（尽管出于平等原则考虑，立法者使用的仅是“个人”一语，并未特别指明“明星”主体，但无论是从现实广告情况，还是从广告传播之目的在于达到对受众影响、说服效果这一广告学基本常识来看，有能量充当“虚假广告中向消费者推荐食品”的“个人”，恐怕非明星群体莫属）的民事法律责任，将学界对明星代言法律责任这一论题的关注程度推上了一个新的台阶。
　　那么，明星代言的法律责任是否仅仅局限于食品销售领域的民事责任？是否存在或应当设置其他法律责任，如行政法律责任、刑事法律责任？这些法律责任的依据及法律基础又是什么？如何进一步规范这种代言行为？本文拟对这些问题进行系统探讨。

二、明星不当代言行为的法理分析

2.1 明星代言的社会影响力及不当代言行为的社会危害

　　作为公众人物，明星显然已经在传媒、体育领域形成较高的知名度,被星光放大了的明星人格魅力很容易造就公众对明星们产生极高的信任度与强烈的心理依赖感。明星们是公众特别是“粉丝”公众心中的“权威”，故其广告代言中的言辞极易有效吸引公众注意力，在受众群体当中形成巨大的沟通力、认同感、影响力及说服力,足以极大地左右广告受众的消费判断力与选择力。
　　明星的巨大影响力使受众在其广告代言面前早成弱势群体，不论出于故意还是过失，一旦广告内容虚假，受众势必深受其害。同时，由于现代广告媒体的巨大传播力与覆盖面，受害的人数也不仅仅是个别而已，而是面广量大，而且产生的连锁危害更加严重。这可由三鹿奶粉事件中多名婴儿死亡、数以万计（一说数十万计）的婴儿受害、企业破产及数十亿元的民事赔偿略见一斑。也就是说，只要广告所推销的产品或服务有害，则明星的巨大社会影响力恰恰是实现与放大这种侵害的超强能量，故明星不当广告的社会危害性十分巨大。

2.2 明星不当代言行为的性质

　　尽管法理上的社会危害性显而易见，但从法律层面来说，在没有法律明文规定的情况下，明星代言虚假广告还只是“不当”，而不能随便冠以“违法”二字。
　　明星代言法律性质的解读也是界定其不当代言违法性质的钥匙。对于明星不当代言，可归纳为“共同侵权说”、“不实证词说”、“保证责任说”等几种。
　　先看共同侵权说。鉴于明星代言系与广告主、广告经营者以及广告发布者的共同行为，而且违法广告构成了对不特定多数受众，特别是因接受广告所推销的产品或服务的受众的侵权责任，作为其中的重要参与者、发挥主要影响力并获得巨额收益的明星（没有明星，则许多产品根本不会为公众所注意与接收。故商界有“明星代言，一本万利的神话”之说[4](p115)），对于产品或服务并无其所代言之功效、亦非其所使用与青睐的事实明知无误，或若声称不知也系重大过失，故代言明星作为帮助侵权的“共同侵权人”的主体身份应无太大的疑问。另将《食品安全法》第55条中的“连带责任”对照《民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”进行综合起来研读，也不难体味《食品安全法》第55条中的“连带责任”的法理基础应系“帮助侵权”式的“共同侵权”。此外，将明星代言理解为与广告主及广告发布者之广告行为的“共同行为”以及将那种不当的共同行为理解成“共同侵权行为”，也打通了不当代言行为的民事法律责任、行政法律责任及刑事法律责任三者之间的联系渠道，且解释力上还可以覆盖另外两种说法（即“不实证词说”及“保证责任说”）。故笔者倾向于主张帮助侵权的“共同侵权说”。
　　再考察“不实证词说”及“保证责任说”。虽然明星代言广告并非为之作证可以涵盖，但在广告学书籍中，可以看到这种说法，其依据可能是受美国明星代言广告监管实务的影响。按照美国广告监管的实践，以权威人士、明星不实证词与喜好为特征的“不实证词广告”，向来是美国政府广告监管的重点之一。用名人或权威人土的证词作广告，或在广告中表现产品受到诸如影星、歌星、体育明星等明星的喜爱，必须有事实根据。如缺乏合理依据，即为违法广告。[5]（p242）
　　诚然，明星广告代言中的确隐含着明星们的作证，但将明星代言完全理解为作证似乎又过于牵强，至少在我国法律语境中情况如此。况且，仅仅因为在某项民事活动中作了不实证词，便要承担连带责任，似乎也科之过重。进一步而论，如果将故意、明知、共同实施虚假广告推销并造成非常严重后果的代言者们仅仅按照伪证行为科以相应的伪证行政法律或刑事法律责任，处理结果上似乎又失之过轻。故笔者不太赞同这一说法。
　　至于部分学者因研究明星代言连带责任法理基础而主张的“明星的这一代言行为也与消费者形成默示的保证合同”，既“代言行为保证责任说”，[6](p241)，倒是可以轻松地从法理上解释《食品安全法》第55条中的“连带责任”，且似有一定的合同法学的理论依据，但是，这样一来，保证责任与广告主（往往也就是《食品安全法》第55条中的“生产经营者”）的侵权主债务反倒不是基于共同法律关系产生的了，且保证责任期限也与主债务诉讼时效不尽相同。若采信此说，势必将《食品安全法》第55条中的本来基于同一事实产生的连带责任硬生生分拆成责任来源不同、追究期限各异的两种责任，且同样难以基于“保证合同”关系（何况果真成立，则这种“合同”还只是法学或法律拟制，充其量相当于英美法律上根据公平与公正的原则为当事人设置的虚拟合同“quasi-contract”[7](p81-82)而已，并非事实上通过代言明星明示契约行为而产生，故“合同说”本身就存牵强色彩）追究代言明星可能存在的行政法律或刑事法律责任，因为这两种法律责任只能基于某种违法行为及法律的明文规定而产生，而不得采用保证约定来自愿背负。故笔者同样也不太赞同这一说法。

三、明星不当代言的法律责任种类

　　鉴于前述，明星不当代言行为其实就是一种共同的侵权责任，并且所代言的虚假广告引发的社会危害结果可能非常严重，社会危害可能很大，那么，仅仅局限于食品领域科以的民事责任显然失之过轻；另鉴于明星代言收益特别巨大的实际情况，按照权利义务对等的原则，在公共影响力与公共利益之间、代言明星权利与义务之间、代言收益与代言法律责任之间进行全面衡平，依据侵权并非仅仅侵犯私法权益、受害者之私权利与社会之公益可以辩证转化、社会危害性非常严重的侵权便导致犯罪的法哲学思路，在所有的商品及服务广告领域为明星代言行为普遍设置民事、行政、刑事法律责任，建立完整的明星代言法律责任体系，不仅符合现代法治的公平、人权理念，且面对我国明星代言行为严重失范、社会公众深受其害的现状，也是殊为必要。

3.1 民事责任

　　除了食品安全法的具体规定以外，代言明星广泛承担民事法律责任的法律、法理依据根据已经论述。因此，应该依据《民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第148条的有关规定，以“共同侵权”为理论基础，突破“食品广告”之行业局限，设立明星不当代言的一般民事连带法律责任制度。
福建省政府


福建省农民承担费用和劳务管理规定
福建省政府

1993年2月19日以省人民政府令第1号公布

第一条 为了减轻农民负担，切实保护农民的合法权益，调动农民生产积极性，发展农村社会主义市场经济，制定本规定。
第二条 在本省行政区域内，要求农民承担费用和劳务的，应当遵守国务院颁发的《农民承担费用和劳务管理条例》和本规定。
第三条 本规定所称农民承担费用和劳务（以下简称农民负担），是指农民除缴纳税金，完成国家农产品定购任务外，依照法律、法规所承担的村（包括村民小组，下同）提留、乡（镇）统筹费、劳务以及法律、法规规定的其他费用。
除前款规定外，机关、团体、企事业单位不得以任何形式要求农民无偿提供财力、物力和劳务。
第四条 福建省农业行政主管部门主管本省行政区域内的农民负担的监督管理工作。地（市）、县（市、区）农业行政主管部门负责本行政区域内的农民负担的监督管理工作。
乡（镇）人民政府负责本乡（镇）的农民负担监督管理工作，日常工作由乡（镇）农村合作经济经营管理站负责。
财政、物价以及其他有关部门协同农业行政主管部门对农民负担进行监督检查。
第五条 集体经济组织向农民收取的村提留，不得超过上一年农民人均纯收入的3％；向农民收取的乡统筹费，不得超过上一年农民人均纯收入的2％。
集体经济组织应当在当年底作出下年度向农民收取提留和乡统筹费预算，报上一级农民负担监督管理部门审核同意后，张榜公布，接受群众监督。
收取村提留和乡统筹费时，应使用县级农业行政主管部门统一印制的收款单据，并填制印发给农民《村提留和乡统筹费结算手册》。
第六条 村提留包括公积金、公益金和管理费。其中公积金占村提留的40％。

村提留不得用于请客送礼、公费旅游；严格控制村干部定额补贴和误工补贴人数、标准。
第七条 村提留、乡统筹费等集体资金不得平调，不得挪用到集体经济组织以外使用；乡统筹费由乡农村合作经济经营管理站负责管理。
第八条 向农民征收税费，应当遵守国家有关规定，不得超额征收。
禁止一切增加农民负担的达标、升级、评比活动。
第九条 因农村建设、农民福利等公益事业需要农民出资、投劳的，应当遵循自愿和量力而行的原则，禁止摊派或变相摊派。
向农民发售有价证券、征订报刊杂志，应当遵循自愿原则，不得摊派。
第十条 向农民收购农副产品必须现金兑现，不得拖欠或打白条；收购单位不得替有关单位或部门代扣农民出售农副产品的价款或预购定金。
第十一条 乡村两级办学经费在乡统筹费中开支，其数额不得超过乡统筹费的50％。
乡村两级办学经费，即是农村教育事业费附加。乡级以上人民政府及其部门不得另外征收教育事业费附加，不得强制或变相强制农民集资、捐资办学。
第十二条 农民承担的劳务包括农村义务工和劳动积累工。每个农村劳动力每年承担5个至10个农村义务工，主要用于植树造林、防汛、公路建设和修缮校舍等；承担15个至20个劳动积累工，主要用于水利基本建设、植物造林、农业综合开发等。
农村义务工和劳动积累工以出劳为主，不得强制以资代劳；以资代劳的，不得平调以资代劳金。
第十三条 组织农民参加保险，应当遵循自愿、适度的原则，不得强制或变相强制农民参加保险。但法律、法规有规定的，从其规定。
第十四条 面向农民的收费，必须有法律、法规依据。其收费标准的制定和调整，必须由省级主管部门提出申请，经农民负担监督管理部门审核同意，报省人民政府批准后执行，未经批准的一律无效，农民有权拒付。
第十五条 各级农业行政主管部门及其他监督检查部门应当加强对农民负担的监督检查工作。被监督检查单位必须如实提供涉及农民负担的帐目和其他资料，不得拒绝、设置障碍或隐匿。
第十六条 任何单位和个人都有权举报违反《农民承担费用和劳务管理条例》及本规定的行为。农民负担监督管理部门和有关主管部门接到举报后，必须及时查处或者提请同级人民政府处理。
第十七条 有下列行为之一的，由县级以上农业行政主管部门责令其如数退还非法收取的款物，情节严重的，对单位负责人和直接责任人员处以五百元至二千元罚款。
（一）强制或变相强制农民集资、捐资办学的；
（二）替有关单位或部门代扣农民出售农副产品价款或预购定金的；
（三）违反本规定，强制或变相强制农民参加保险的；
（四）向农民征收超额税费的；
（五）强制农民购买有价证券、订阅报刊杂志的；
（六）进行增加农民负担的达标、升级、评比活动的；
（七）违反本规定第三条第二款规定的；
（八）违反本规定第五条第一款规定的。
第十八条 违反自愿和量力而行原则，强行摊派农民出资、投劳的，由县级以上农业行政主管部门责令其退还农民出资款额，属投劳的，按当地劳动力价格偿还。
第十九条 违反本规定的，拖欠农民出售副产品价款的，或者以打白条形式向农民收购农副产品的，债务人除应如数返还外，还应按中国人民银行有关延期付款的规定偿付延期付款的违约金。
第二十条 对违反《农民承担费用和劳务管理条例》和本规定的单位负责人和直接责任人，农民负担监督管理部门可以提请其所在单位或者有关主管机关给予行政处分。
第二十一条 对巧立名目，乱集资、乱收费、乱罚款和以各种形式摊派的，应追究其单位负责人和直接责任人的法律责任。
第二十二条 当事人对县级以上农业行政主管部门处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉。逾期不申请行政复议或者向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由县级以上农业行政主管部门依法申请人民法院强制执行。
第二十三条 本规定由福建省人民政府法制局负责解释。
第二十四条 本规定自发布之日起施行。



1993年2月19日