法理还是法律：在具体案例面前专家们怎样说——以许霆案件为例

龙城飞将


复杂案件，还是简单案件？

　　许霆案件在2007-2008年引起全国人民的关注，许多人认为这是一个疑难案件。赵秉志教授把许霆案件列入中国疑难刑事名案，专门出一门本书来进行研究。书名叫做《案例评析系列—中国疑难刑事名案法理研究（第四卷）许霆案件的法理争鸣》。
　　我却不这样认为。我一直认为，许霆案件不复杂，是人为的因素把它搞复杂了。为此，我写了一个系列的文章[1]。
　　也有学者与我的观点相同，“一个原本稀松平常的案件，却在以研究犯罪及刑罚为志业的刑法学者之间产生了广泛的交锋。尽管，大多数刑法学者在许霆的行为构成犯罪这一前提性问题上达成了共识……，但是，在其行为究竟构成何罪的问题上，却是分歧多多。主张‘有罪论’的刑法学人之中，虽然又以‘盗窃罪说’似成主流，……主张‘盗窃罪’说的刑法人之中，又以是否承认从柜员机中恶意取款属于‘盗窃金融机构’为标志，鲜明地形成了两种不同的主张。如此案情简单的一个案件却在刑法学研究者之中产生了如此纷杂的不同见解，这一方面固然显示了刑法学界共同话语前提的累积薄弱，另一方面无疑也直接促进了中国刑法学相关问题的研究本身。诸如民事不法与刑事犯罪的界限与关系、盗窃是否要求‘秘密窃取’、机器能否被骗、‘盗窃金融机构’究竟该作何理解等问题上的观点交锋，自然有助于我们在争辩中形成共识”[2]。

讲法理，还是讲法律？

　　许霆案件，简单的问题搞复杂了！根本原因在于，人们混淆了法理与法律！
　　依据法理，自然就会认为许霆有罪。可以肯定，从法理的角度，宗教的角度，社会道德的角度，认定许霆有罪是自然的。
　　依据法律，结论就不同了。许多刑法学家讲到这一点时却是只注意到许霆“犯事”的恶，没有或者有意回避许霆的行为到底是不是刑法规定的“罪”。他们是把法理上的“罪”等同于刑法上的“罪”。他们的出发点是好的，但从刑法和刑事诉讼法的角度却是撇开法律去谈许霆的罪与非罪。
　　有些专家从法理的角度评论许霆案件：
　　赵秉志教授：“在笔者看来，在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪”。他的观点见诸于《许霆案尘埃落定后的法理思考》一文。问题是，许霆案件应当是进行适法的研究，而不是法理的研究[3]。
　　张明楷教授：“要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的，国外对于盗窃罪的经典定义是：违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三人占有”。问题是，盗窃罪不是秘密窃取，公开的行为更不是盗窃。国外的经典定义不等于我国刑法的定义[4]。
　　王作富教授：“如果我们不是只看形式，而是准确把握盗窃罪构成的实质特征，则完全可以得出许霆犯盗窃罪的结论”[5]。问题是，这个实质上从现有刑事法律规定的角度看，还是从法理的角度看。可以肯定，从法理的角度产生的实质性的认识不能代替法律的明文规定。
　　也有的专家从法律的角度进行研究：
　　谢望原：“法院及其法官，应当视刑事法律为至高无上的行为准则……法官是法律的奴隶，法官只服从法律……忠实于法律的正义精神，不受任何干扰地保障法律面前人人平等！……首先，准确界定案件事实……；其次，在有必要追究刑事责任的前提下……准确把握被告人行为所触犯的具体刑法规范；其三，在罪刑法定的前提下正确解释刑法的具体规定，并将其恰当地适用于被告人。……当案件事实虽然清楚，但是定性产生严重分歧从而影响刑罚轻重时……应当坚持‘有利于被告原则’”[6]。
　　田文昌：“行为人用自己的卡在取款机取款时，既未在卡上做手脚，也未在取款机上做手脚，完全是按照正常和正当程序操作。这说明他没有买施法律明确规定的盗窃手段，也就是说并未有秘密窃取的行为”[7]。　
　　周永坤：“罪刑法定原则在那些主张有罪的学者——法官眼中一文不值”。在研究许霆案件后，周教授根据刑法和刑事诉讼法：“认为许霆应当有上诉权”[8]。

结　　论

　　讲法理的容易得出许霆有罪的结论。讲法律的得出许霆无罪的结论。
　　讲法理的认为许霆有罪肯定的，于是先重判，后轻判。讲法律的认为应当先定性，后定量。若盗窃罪成立，必然盗窃金融机构罪成立，原审一审判决就是正确的。若盗窃金融机构罪不成立，必然盗窃罪不成立。
　　讲法理的认为这是疑难案件。讲法律的不认为是疑难案件。
　　讲法理的必然会遇到难以解决的逻辑矛盾[9]。讲法律的认为直接按照法律的规定进行判决就可以了。
　　讲法理的主张现在必须按法理判决，按教科书判决。讲法律的主张现在按法律进行判决，然后在启动相应的立法程序对此类现象在刑法上进行明确的界定。
　　依法理判决，引起全国舆论哗然，觉得委曲，是依民意判决，舆论监督影响司法独立。依法律判决则不存在这些困难，也一定不会引起全国人民如何强烈的情绪。

写于2009-4-14
http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1430985877_0_1.html

[1] 龙城飞将：《许霆案件不复杂》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008ln8.html。
[2]付立庆：《许霆案，一个标本的价值》，http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=1765。
[3] 龙城飞将：《许霆案件的法理与法律问题——与赵秉志教授商榷》，http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1430985877_0_1.html。
[4] 参见龙城飞将《关于张明楷教授〈关于许霆案的思考〉的分析》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008nva.html。
[5] http://product.dangdang.com/product.aspx?product_id=20450900。
[6] 谢望原：《司法正义、民情舆论与学者使命》，http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=1609。
[7] http://product.dangdang.com/product.aspx?product_id=20450900。
[8] 周永坤：《许霆有上诉权吗？》，http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/index.aspx?blogid=332729。
[9] 参见龙城飞将《许霆案件的九个“等号”》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008lq0.html。

全国人民代表大会常务委员会


任免驻外大使名单（1997年第2期公报）


中华人民共和国主席江泽民根据全国人民代表大会常务委员会的决定任免下列驻外大使：
1997年1月31日
一、免去李景贤的中华人民共和国驻格鲁吉亚共和国特命全权大使职务。
任命张咏荃为中华人民共和国驻格鲁吉亚共和国特命全权大使。
二、免去关恒广的中华人民共和国驻乌兹别克斯坦共和国特命全权大使职务。
任命李景贤为中华人民共和国驻乌兹别克斯坦共和国特命全权大使。
三、免去孙延珩的中华人民共和国驻委内瑞拉共和国特命全权大使职务。
任命刘伯鸣为中华人民共和国驻委内瑞拉共和国特命全权大使。
四、免去江承宗的中华人民共和国驻巴巴多斯特命全权大使兼驻安提瓜和巴布达特命全权大使职务。
任命詹道德为中华人民共和国驻巴巴多斯特命全权大使兼驻安提瓜和巴布达特命全权大使。
五、免去卢秋田的中华人民共和国驻罗马尼亚特命全权大使职务。
任命刘古昌为中华人民共和国驻罗马尼亚特命全权大使。
六、免去梅兆荣的中华人民共和国驻德意志联邦共和国特命全权大使职务。
任命卢秋田为中华人民共和国驻德意志联邦共和国特命全权大使。
1997年3月6日
一、免去张毅君的中华人民共和国驻加拿大特命全权大使职务。
任命查培新为中华人民共和国驻加拿大特命全权大使。
二、免去姜恩柱的中华人民共和国驻大不列颠及北爱尔兰联合王国特命全权大使职务。
任命马振岗为中华人民共和国驻大不列颠及北爱尔兰联合王国特命全权大使。
三、免去丁原洪的中华人民共和国驻比利时王国特命全权大使职务。
任命宋明江为中华人民共和国驻比利时王国特命全权大使。
四、免去张序江的中华人民共和国驻孟加拉人民共和国特命全权大使职务。
任命王春贵为中华人民共和国驻孟加拉人民共和国特命全权大使。
五、免去郑耀文的中华人民共和国驻丹麦王国特命全权大使职务。
任命杨鹤熊为中华人民共和国驻丹麦王国特命全权大使。
1997年3月28日
一、免去乔宗淮的中华人民共和国驻朝鲜民主主义人民共和国特命全权大使职务。
任命万永祥为中华人民共和国驻朝鲜民主主义人民共和国特命全权大使。
二、免去杨桂荣的中华人民共和国驻瑞典王国特命全权大使职务。
任命乔宗淮为中华人民共和国驻瑞典王国特命全权大使。
三、免去周兴兴的中华人民共和国驻苏里南共和国特命全权大使职务。
任命李建英为中华人民共和国驻苏里南共和国特命全权大使。